Χαρούμενο Ιούλιο 2014!

Φρέσκια φωτογραφική σοδειά! Από την πανέμορφη πόλη στην οποία γεννήθηκα, το Ναύπλιο.

Μια από τις πάμπολλες μπουκαμβίλιες που βλέπει κανείς περπατώντας. Σκέφθηκα να φωτογραφίσω τη συγκεκριμένη από απόσταση ..αναπνοής και δικαιώθηκα:

Η παραλία και στο βάθος το Μπούρτζι

Είχα την τιμή να γράψω το διδακτορικό μου υπό την επίβλεψη του Καθηγητού Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου, κ. Σπ. Βρέλλη. Το κείμενο που ακολουθεί είναι η συμβολή μου στον πολύ πρόσφατα εκδοθέντα από τη Νομική Βιβλιοθήκη Τιμητικό Τόμο του.

Κανόνες σύγκρουσης: Τι και πώς το εκφράζουν στα διάφορα δίκαια του κόσμου

Ελίνα Ν. Μουσταΐρα

Καθηγήτρια Νομικής Πανεπιστημίου Αθηνών

Συστήματα και υποσυστήματα

H διεπιστημονικότητα εντός του δικαίου έχει απασχολήσει τους θεωρητικούς λιγότερο από ό,τι η «εξωτερική» διεπιστημονικότητα. Όμως, όπως ορθά επισημαίνεται[1], η εμβάθυνση σε έναν κλάδο του δικαίου μπορεί να συμβάλει σημαντικά και στην κατανόηση των υπολοίπων αλλά και στη διαπίστωση ακόμα μια φορά ότι δεν είναι σκόπιμη η απομόνωση των πεδίων έρευνας, ότι η αλληλεξάρτησή τους απαιτεί ολιστική αντιμετώπιση.

Η εμβάθυνση, λοιπόν, στο Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο αποκαλύπτει ότι είναι αυτό και Ιδιωτικό Διαπροσωπικό Δίκαιο αλλά και Ιδιωτικό Διαπολιτισμικό Δίκαιο[2]. Η εμβάθυνση στο Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο μπορεί γενικότερα να συμβάλει σημαντικά στη διαμόρφωση μια γενικής θεωρίας νομικών και ζωτικών απαντήσεων.

Χωρίς να μπορούμε – και δεν πρέπει, άλλωστε – να αμφισβητήσουμε τη σημαντικότητα της εδαφικής αναφοράς για την ύπαρξη των κρατών, παρατηρούμε ότι χάνονται κάποια από τα στοιχεία αυτού του εδαφικού χώρου και αναπτύσσονται άλλα που σχετίζονται με τον πολλαπλασιασμό των διεθνών επαφών, με την ενσωμάτωση αλλοδαπών, με τον σχηματισμό διεθνών και περιφερειακών οργανισμών. Είμαστε πολύ κοντά σε μια νέα περίοδο προσωπικότητας των δικαίων, όπου πρόσωπα που ζουν εντός της ίδιας επικράτειας και οι σχέσεις που αυτά αναπτύσσουν διέπονται από διαφορετικά δίκαια.

Η κλασσική περιγραφή του Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου είναι ότι πρόκειται για τον κλάδο του εσωτερικού, εθνικού δικαίου που ρυθμίζει άμεσα ή έμμεσα τις ιδιωτικές διεθνείς σχέσεις. Η μόνιμη πρόκληση που αντιμετωπίζει τις τελευταίες δεκαετίες είναι το να δώσει δίκαιες και αποτελεσματικές λύσεις, να ικανοποιήσει συμφέροντα, συχνά σε σύγκρουση μεταξύ τους: την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και την ευμάρεια, τον πολιτισμό και τη διεθνή δικαιοσύνη. Συγχρόνως «υπερασπίζεται» τη διατήρηση της ανεξαρτησίας και της κυριαρχίας του κάθε κράτους. Αντιμετωπίζει τα δίκαια όλων των κρατών ως ισότιμα, είτε όταν αντιπαραβάλλει τη lex fori με κάποιο αλλοδαπό δίκαιο είτε όταν αντιπαραβάλλει αλλοδαπά δίκαια μεταξύ τους[3].

Αντίστοιχα, το κάθε εθνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο δέχεται ότι το κάθε κράτος κρίνει τα απασχολούντα την έννομη τάξη του γεγονότα σύμφωνα με κριτήρια που καθορίζονται στο πλαίσιο της δικής του κυρίαρχης δικαιοδοσίας. Κάποιοι προσδιορίζουν την εποχή που ζούμε ως μετανεωτερική και παρουσιάζουν ως συνέπειές της την ταχύτητα, τη ρευστότητα, τη διεθνοποίηση των ιδιωτικών σχέσεων. Επίσης ως συνέπεια κατά κάποιον τρόπο παρουσιάζουν τον πλουραλισμό: πλουραλισμό υποκειμένων δικαίου στη σύγχρονη κοινωνία, πλουραλισμό μερών/παικτών στην εσωτερική και παγκόσμια αγορά, πλουραλισμό δεσμών μεταξύ προσώπων διαφόρων διεθνών, για το κάθε νομικό σύστημα, άρα και πλουραλισμό δικαιικών λύσεων.

Μίλησαν, σχετικά πρόσφατα, για «διασυστημικό δίκαιο σύγκρουσης» (intersystemic conflicts law), το οποίο θα διευθετεί όχι μόνο ζητήματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου μεταξύ κρατών, αλλά και συγκρούσεις μεταξύ αυτόνομων κοινωνικών υποσυστημάτων[4]. Υποστηρίζεται, εξάλλου, από αρκετούς, πως το Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο (είτε εν στενή είτε εν ευρεία εννοία) μπορεί να εννοηθεί ευρύτερα από ό,τι προστάζουν οι κλασσικοί ορισμοί του και να αποτελέσει αντικείμενο έρευνας και από νομικούς επιστήμονες και άλλων κλάδων του δικαίου[5]. Επίσης υποστηρίζεται από κάποιους πως ίσως η σύγκρουση δικαίων πλέον μπορεί να εκληφθεί ως γενικότερος του ΙΔΔ όρος, αφού, κατά την άποψη αυτή, αφορά και σε μη ιδιωτικό δίκαιο. Αυτό το τελευταίο είναι και μια, όχι ασήμαντη, διαφορά μεταξύ της παραδοσιακά ισχύουσας στα Ευρωπαϊκά ηπειρωτικά δίκαια άποψης (τουλάχιστον μέχρι πρόσφατα) και της στάσης που κρατούν τα Aγγλοσαξονικά δίκαια. Τα πρώτα είναι κατ’αρχήν απρόθυμα να εφαρμόσουν αλλοδαπούς κανόνες δημόσιου, ποινικού ή δικονομικού δικαίου, διότι θεωρούν πως κάτι τέτοιο θα έπληττε την κυριαρχία του αλλοδαπού κράτους και ίσως και του forum, ενώ τα δεύτερα κρατούν μια λιγότερο απόλυτη στάση στο θέμα αυτό[6].

Γεγονός είναι πως η πολυπλοκότητα του δικαιικού φαινομένου έχει ως συνέπεια την ενίσχυση του ρόλου του δικαστή, λόγω ακριβώς του ότι πολλαπλασιάζονται τα ισχύοντα σύνολα κανόνων στην ίδια επικράτεια και λόγω του ότι οι κανόνες δικαίου ελαστικοποιούνται αφού θεωρείται πλέον ότι οι αυστηροί και γενικοί κανόνες δεν μπορούν να παράσχουν λύσεις ικανοποιητικές στις σύνθετες συγκρούσεις συμφερόντων που ανακύπτουν στη σύγχρονη κοινωνία[7].

Σχέση Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου και Δημόσιου Διεθνούς Δικαίου

Στο παρελθόν υποστηριζόταν από περισσότερους νομικούς μια κάποια σχέση μεταξύ των δύο αυτών κλάδων, στην εποχή μας όμως επικρατεί μια κάποια σύγχυση σχετικά. Πέραν του αναμφισβήτητου γεγονότος του ότι διεθνή συμβατικά κείμενα αποτελούν μια από τις πηγές των εθνικών κανόνων σύγκρουσης, δεν υπάρχει ομοφωνία αναφορικά με τη σχέση Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου και Δημόσιου Διεθνούς Δικαίου: είναι αυτή στενή, αποτελούν δύο κλαδιά του ίδιου δέντρου, όπως υποστηρίζουν κάποιοι, επισημαίνοντας ότι κάποιες περιοχές του δικαίου, όπως π.χ. το Διεθνές Οικονομικό Δίκαιο, άπτονται και των δύο αυτών κλάδων, ή είναι η σχέση τους χαλαρή, ίσως και ανύπαρκτη για κάποιους[8], αφού και το να αποτελούν διεθνή συμβατικά κείμενα πηγές κάποιων κανόνων σύγκρουσης είναι καθαρά απόφαση των εθνικών νομοθετών, εκτός αν υπάρχουν συγκεκριμένες δεσμεύσεις σε περιφερειακό επίπεδο, όπως συμβαίνει π.χ. στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Επισημαίνεται πως, παρά την εμφανή σχέση μεταξύ τους σε συγκεκριμένες υποθέσεις, όπως στα ζητήματα ετεροδικίας σε εγκλήματα πολέμου, στο δανεισμό κρατών και στην συνεπακόλουθη υπερχρέωσή τους, στο ζήτημα των σχέσεων του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου με το ΙΔΔ, απουσιάζει μια καθαρά θεωρητική θεμελίωση αυτής της σχέσης. Υποστηρίζεται ότι οι εντοπιζόμενες ενδεχομένως σχέσεις μεταξύ των δύο αυτών δικαιικών κλάδων μάλλον αποτελούν συμπεράσματα ατομικών επιστημονικών ερευνών στον χώρο του δικαίου, παρά βασίζονται σε ασφαλείς δογματικές βάσεις[9].

Όμως υπάρχει, όπως ήδη αναφέρθηκε, και η αντίθετη άποψη: ότι η σχέση τους είναι πολύ στενή και ότι παρά το γεγονός πως οι κανόνες ΙΔΔ τυπικά υιοθετούνται και αναπτύσσονται από εθνικούς νομοθέτες, η λειτουργικότητά τους μπορεί να αξιολογηθεί μόνον από μια διεθνή προοπτική. Κατά την άποψη αυτή, μια τέτοια διεθνής συστημική προοπτική δεν προϋποθέτει πεποίθηση πως το ΙΔΔ είναι «πράγματι» διεθνές δίκαιο ή ότι θα πρέπει να «διεθνοποιηθεί», κατά το πρότυπο του κοινοτικού διεθνούς δικαίου ή του ΙΔΔ των κρατών με ομοσπονδιακή μορφή, όπως είναι η Αυστραλία ή ο Καναδάς. Η διάκριση, λένε, μεταξύ διεθνών και εθνικών συλλήψεων του ΙΔΔ είναι πλαστή και έχει κατασκευασθεί από τους οπαδούς του διεθνούς θετικισμού[10].

Μια τέτοια θέση φαίνεται κάπως ακραία και δεν αποκλείει μια κάποια χειραγώγηση των εθνικών νομοθετών από μέρους των εκφραστών του ΔΔΔ.

Γεγονός είναι πως συγκλίσεις και αποκλίσεις των δύο αυτών επιστημονικών κλάδων αποτελούν αντικείμενο έρευνας ενδελεχούς από μέρους αρκετών νομικών[11]. Όπως επισημαίνεται, εξάλλου, η σχέση μεταξύ ΙΔΔ και ΔΔΔ έχει συχνά απασχολήσει τους νομικούς ερευνητές από παλιά. Όμως το ερώτημα είναι πάντα νέο, αφού τίθεται υπό διαρκώς μεταβαλλόμενες περιστάσεις. Υπάρχουν διαφορές και στην αντιμετώπιση της σχέσης αυτής από τα διάφορα κράτη[12], αλλά και στις συνθήκες που επικρατούν σε διαφορετικές χρονικές περιόδους[13].

Εξάλλου ο «διάλογος» ανθρωπίνων δικαιωμάτων και σύγκρουσης δικαίων και δικαιοδοσιών συγκεντρώνει το ενδιαφέρον αρκετών νομικών οι οποίοι επιχειρούν την ανάπτυξη θεωριών που θα συμβάλουν στη συμφιλίωση τοπικού και παγκόσμιου, αλλά και στη συνεννόηση μεταξύ των διαφόρων τοπικισμών. Σύμφωνα με τους ασχολούμενους με τα ζητήματα αυτού του πεδίου, επιβάλλεται ένας διαπολιτισμικός διάλογος, μια διατοπική ερμηνευτική, αφού όλοι οι πολιτισμοί είναι εγγενώς ατελείς[14]. Η επικοινωνία, λοιπόν, μεταξύ πολιτισμών δεν είναι απλώς και μόνον ένα μέσον, αλλά είναι μια ανάγκη πλήρωσης των κενών του κάθε τμήματος του συνόλου κόσμου. Αυτή η διαλογική προοπτική έχει ως βάση το αδιαπραγμάτευτο της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, το περιεχόμενο της οποίας δεν αποτελεί παγκόσμιο στοιχείο, παρά σχηματίζεται με τη σύνθεση όψεων τοπικά καθοριστικών[15].

Νέοι νόμοι Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου

Ειδικά τον πλουραλισμό των πηγών δικαίου καταδεικνύουν και οι νέοι νόμοι Ιδιωτικού Διεθνούς δικαίου που έχουν θεσπιστεί από τα κράτη.

Ο Τουρκικός νέος νόμος ΙΔΔ, ο οποίος τέθηκε σε ισχύ την 12.12.2007, καθρεφτίζει τις εξελίξεις στους αντίστοιχους κλάδους των Ευρωπαϊκών δικαίων, τουλάχιστον μέχρι την προετοιμασία του ως νομοσχεδίου[16]. «Κληρονομιά» του παρελθόντος του – αφού ο Αστικός Κώδικας του κράτους, του 1926, ήταν σχεδόν απόλυτη αντιγραφή του Αστικού Κώδικα και του Κώδικα περί ενοχών της Ελβετίας[17] – αποτελεί κατά κάποιον τρόπο και το ότι οι περισσότερες από τις νέες διατάξεις του είναι αποτέλεσμα των επιρροών που δέχθηκε από το Ελβετικό και το Γερμανικό ΙΔΔ.

Ο Κινεζικός νέος νόμος ΙΔΔ, ο οποίος υιοθετήθηκε την 28.10.2010 και τέθηκε σε ισχύ την 1.4.2011, ήταν μέρος του σχεδίου νομοθετικής εργασίας, σύμφωνα με το οποίο σχέδιο, το έτος 2010 έπρεπε να είναι έτος σταθμός για τη διαμόρφωση του «σοσιαλιστικού νομικού συστήματος με Κινεζικά χαρακτηριστικά». Ο νέος αυτός νόμος συστηματοποίησε για πρώτη φορά σε ένα ενιαίο νομοθετικό σύνολο τους Κινεζικούς κανόνες σύγκρουσης[18], ορίζοντας το εφαρμοστέο δίκαιο σε διάφορες ιδιωτικές σχέσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας. Οι κανόνες αυτοί κατά βάση προέρχονται από τη νομολογία σε σχετικές υποθέσεις, η οποία νομολογία σχηματίσθηκε από όταν άρχισε η Κινεζική πολιτική της μεταρρύθμισης και του ανοίγματος και ακολουθούν την τάση ανάπτυξης του σύγχρονου ΙΔΔ. Όλοι οι κανόνες σύγκρουσης που περιέχει ο νόμος αυτός είναι διμερείς ή πολυμερείς κανόνες σύγκρουσης, κάτι που, όπως υποστηρίζεται, αποτελεί απόδειξη του ανοίγματος προς τον κόσμο που κάνει ο Κινέζος νομοθέτης, αντιμετωπίζοντας ισότιμα το Κινεζικό και τα αλλοδαπά νομικά συστήματα. Μεταξύ άλλων, εισήχθη ως συμπληρωματική αρχή η θεωρία του στενότερου συνδέσμου, κυρίαρχη θέση έλαβε η αρχή της αυτονομίας των μερών[19], σε ορισμένες περιπτώσεις συμπεριελήφθη το ευνοϊκότερο για το ασθενέστερο μέρος δίκαιο, εισήχθη για πρώτη φορά το δίκαιο της συνήθους διαμονής, παραμερίζοντας το δίκαιο της κατοικίας[20].

Το Ιαπωνικό Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο είναι κωδικοποιημένο εξ αρχής σε έναν ενιαίο νόμο, το νόμο για τους γενικούς κανόνες εφαρμογής δικαίων. Ο νόμος αυτός θεσπίσθηκε αρχικά το 1898 και τροποποιήθηκε σε μεγάλο βαθμό το 2006∙ με τις τροποποιήσεις αυτές τέθηκε σε ισχύ την 1.1.2007[21]. Οι επιρροές που το Ιαπωνικό δίκαιο υπέστη από δίκαια Ευρωπαϊκών κρατών – κυρίως από το Γερμανικό δίκαιο – ήσαν σαφείς εξ αρχής, όπως σαφείς είναι και οι επιρροές που υπέστη, εκούσια ή ακούσια, κατά τον 20^ο αιώνα από το δίκαιο των ΗΠΑ.

Το ισχύον Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο της Ρωσίας τέθηκε σε ισχύ την 1.3.2002 και αποτελεί το τρίτο τμήμα του Ρωσικού Αστικού Κώδικα. Συγχρόνως υπάρχουν κανόνες ΙΔΔ διεσπαρμένοι και σε άλλα νομοθετήματα. Τα προηγούμενα έτη είχαν γίνει συζητήσεις σχετικά με τα πλεονεκτήματα και τα μειονεκτήματα του να συγκεντρωθούν όλοι οι σχετικοί κανόνες σε ένα ενιαίο κωδικοποιημένο σύστημα ή της ενσωμάτωσης αυτών σε διάφορα νομοθετικά σύνολα ρυθμίζοντα σχέσεις ιδιωτικού δικαίου. Εφόσον υιοθετούσαν την πρώτη εκδοχή, αποτέλεσμα θα ήταν μια συστηματική ρύθμιση των ζητημάτων ΙΔΔ, ως ξεχωριστού κλάδου δικαίου, η οποία θα ευθυγραμμιζόταν με την σύγχρονη προοδευτική τάση σε πολλές χώρες του κόσμου. Και μια τέτοια συστηματοποίηση δεν θα απέκλειε τη δυνατότητα θέσπισης πρόσθετων ρυθμίσεων, εφόσον κρινόταν σκόπιμο και ωφέλιμο κάτι τέτοιο, σε άλλα νομοθετικά σύνολα. Για διάφορους πρακτικούς λόγους μάλλον, παρά εννοιολογικούς, δεν προκρίθηκε η λύση της ειδικής κωδικοποίησης[22]. Οι παλαιοί κανόνες έχουν τροποποιηθεί και δημιουργήθηκαν νέοι. Σημαντικός «νεωτερισμός» θεωρείται η εισαγωγή της αρχής του στενότερου συνδέσμου - άρθρο 1186(2) του Ρωσικού ΑΚ, όμοιο με το άρθρο 1 του Αυστριακού Νόμου ΙΔΔ του 1978. Σε γενικές γραμμές, φαίνεται – και λέγεται – πως κατά την επεξεργασία αυτών των κανόνων ελήφθησαν υπόψη και η θεωρία και η πράξη ΙΔΔ σε άλλα κράτη.

Στην Ολλανδία, μετά από αρκετές στη διάρκεια πολλών ετών αποσπασματικές ρυθμίσεις επιμέρους ζητημάτων ΙΔΔ, τέθηκε σε ισχύ την 1.1.2012 συγκεντρωτική ρύθμιση ΙΔΔ, με τη μορφή του Βιβλίου 10 του Ολλανδικού Αστικού Κώδικα[23]. Δεν περιλαμβάνει κανόνες για όλα τα σχετικά ζητήματα, π.χ. δεν ρυθμίζει ζητήματα τα οποία ήδη ρυθμίζονται από Κανονισμούς της Ευρωπαϊκής Ένωσης και από Διεθνείς Συμβάσεις που δεσμεύουν την Ολλανδία. Το άρθρο 1 του Βιβλίου 10 του Ολλανδικού ΑΚ αναφέρεται ρητά στην υπέρτερη ισχύ των ρυθμίσεων διεθνούς προέλευσης έναντι των εθνικής προέλευσης ρυθμίσεων. Δεν περιλαμβάνει κανόνες δικονομικού διεθνούς δικαίου∙ τέτοιοι κανόνες περιλαμβάνονται στον Ολλανδικό Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, εκτός αν πρόκειται για ζητήματα που ρυθμίζονται από Κανονισμούς της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή Διεθνείς Συμβάσεις. Είναι αναμφισβήτητο ότι ο Ολλανδός νομοθέτης εμπνεύσθηκε από κωδικοποιήσεις ΙΔΔ άλλων κρατών, όπως π.χ. από τον Ελβετικό Νόμο ΙΔΔ της 18.12.1987. Παρατηρείται, βέβαια, ότι η Ολλανδία επέλεξε να κωδικοποιήσει μόνο τους κανόνες σύγκρουσης καθώς και να ενσωματώσει τις ρυθμίσεις αυτές στον Ελβετικό Αστικό Κώδικα, παρά να έχει ένα ξεχωριστό νομοθετικό σύνολο για όλα τα ιδιωτικοδιεθνολογικά ζητήματα[24].

Προσδιορισμός εφαρμοστέου δικαίου

Πριν ο δικαστής αποφασίσει πώς θα εφαρμόσει το δίκαιο στα πραγματικά γεγονότα μιας υπόθεσης, θα πρέπει να αποφασίσει ποιο δίκαιο θα εφαρμόσει[25]. Επιχειρήθηκε και επιχειρείται, είτε στο πλαίσιο εθνικών δικαίων, όπως του δικαίου των ΗΠΑ, είτε στο πλαίσιο διεθνών συμβατικών κειμένων, να «αποφευχθεί» η σύγκρουση, όχι δικαίων, αλλά προσεγγίσεων, όμως απέβη κατά βάση άκαρπη αυτή η προσπάθεια – πρόταση. Οι μόνοι τρόποι «αποφυγής» αυτής της σύγκρουσης είναι η αυτονομία των μερών[26], δηλαδή η δυνατότητα να επιλέξουν τα μέρη το εφαρμοστέο στη σχέση τους δίκαιο, και η δημόσια τάξη, η οποία αποτελεί κατά κάποιον τρόπο «αποφυγή» εκ των υστέρων, αφού εμποδίζεται η εφαρμογή του κατ’αρχήν οριζόμενου ως εφαρμοστέου δικαίου.

Εν τούτοις, επιμένουν κάποιοι να υποστηρίζουν ότι θα πρέπει να αναζητηθούν αξιόπιστες και περισσότερο θεσμοποιημένες τεχνικές παρόμοιας «αποφυγής»[27].

Οι κανόνες σύγκρουσης [διεκδικούντων εφαρμογή] δικαίων, μέθοδος του «κλασσικού» Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου, μέσω των συνδετικών στοιχείων – τα οποία «αδιαφορούν» για σημαντικές όψεις της κάθε συγκεκριμένης υπόθεσης και επικεντρώνονται σε κάποιες γενικευμένες – προσδιορίζουν το εφαρμοστέο δίκαιο. Αναπόφευκτη η γενικότητα των κανόνων σύγκρουσης, υποστηρίζεται, δεν είναι δυνατόν να λαμβάνονται υπόψη όλες οι λεπτομέρειες της κάθε συγκεκριμένης υπόθεσης και να θεσπίζεται ένας ξεχωριστός κανόνας σύγκρουσης για καθεμιά από αυτές ούτε αντίστοιχα είναι σκόπιμο να ταξινομούνται οι περιπτώσεις κατά τον τρόπο του εσωτερικού ουσιαστικού δικαίου[28].

Τονίζεται από κάποιους, πως κάθε συνδετικό στοιχείο έχει ένα «νόημα» όσον αφορά στη νομική του μορφή και στον «χώρο» που αυτή καταλαμβάνει αλλά και σε σχέση με την ίδια τη ζωή[29]. Παρατηρείται εξάλλου δεσμός των συνδετικών στοιχείων με τα διάφορα μοντέλα οργάνωσης του χώρου που κατέχει η διεθνής κοινότητα. Για παράδειγμα, στα προσωπικά συνδετικά στοιχεία η κατοικία παρουσιάζεται ως το πιο «διεθνές», ενώ η ιθαγένεια και η διαμονή εμφανίζονται ως πιο «επεκτατικά» ή «εδαφικά» συνδετικά στοιχεία, αντίστοιχα. Επίσης, κατά την άποψη αυτή, μπορεί να αναγνωρισθεί στα συνδετικά στοιχεία που επιλέγονται, μια θέση πιο «ανθρωποκεντρική» ή πιο «θεοκεντρική», αναφορικά με τη θέση που καταλαμβάνει ο άνθρωπος στον κόσμο. Έτσι, στην ανθρωποκεντρική θέση υπάγονται τα συνδετικά στοιχεία της ιδιωτικής αυτονομίας, του τόπου τέλεσης, του τόπου καταχώρησης, ενώ στη θεοκεντρική υπάγονται η τοποθεσία του ακινήτου και ο τόπος διάπραξης του αδικήματος.

Το δίκαιο, σημειώνεται, όπως και αν εννοηθεί, λέει σε αυτούς στους οποίους απευθύνεται τι πρέπει να κάνουν. Το Ιδιωτικό διεθνές δίκαιο εν στενή εννοία, η σύγκρουση δικαίων αποφασίζει ποιό από περισσότερα διεκδικούντα εφαρμογή δίκαια θα είναι αυτό που θα πεί σε αυτούς που απευθύνεται τι πρέπει να κάνουν. Κατά κάποια έννοια, δηλαδή, η σύγκρουση δικαίων είναι το δίκαιο των δικαίων[30] και διαμορφώνεται και αναμορφώνεται μαζί τους, απορροφώντας και καθρεφτίζοντας τις κατά τόπο και χρόνο εξελίξεις.

Προβληματισμοί σχετικά με την εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου από τα δικαστήρια

Η εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου από εθνικά (ημεδαπά) δικαστήρια είναι το αποφασιστικό στοιχείο στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο εν στενή εννοία, στη σύγκρουση δικαίων. Προκαλεί έκπληξη δε, το πόσες διαφορές υπάρχουν στην αντιμετώπιση του ζητήματος αυτού από τα διάφορα εθνικά νομικά συστήματα[31], ακόμα και από τα θεωρούμενα ως πλησιέστερα αλλήλων ως προς τη δομή και τη νοοτροπία.

Κατά παράδοση, το αλλοδαπό δίκαιο αντιμετωπίζεται άλλοτε ως πραγματικό γεγονός, άλλοτε ως αυτό που είναι στο κράτος στο οποίο ισχύει, ως έχον δηλαδή νομική φύση[32]. Για τα νομικά ζητήματα ισχύει η αρχή iura novit curia και η εφαρμογή τους υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο από ανώτερα δικαστήρια. Αυτό ισχύει και στο Ελληνικό δίκαιο[33]. Αντίθετα, των πραγματικών γεγονότων θα πρέπει να γίνει επίκληση από τους διαδίκους, οι οποίοι και θα πρέπει να τα αποδείξουν ενώπιον του δικαστηρίου∙ θα δεσμεύουν τότε και τα ανώτερα δικαστήρια[34]. Αυτό κατά κανόνα ισχύει στα αγγλοσαξονικά δίκαια, έχει δε ασκηθεί κριτική για το γεγονός ότι επιτρέπεται στα μέρη να αποτρέψουν μια φυσιολογικά αναμενόμενη έκβαση, επιλέγοντας να μην επικαλεσθούν το οριζόμενο ως εφαρμοστέο αλλοδαπό δίκαιο ή μη προσκομίζοντας τα σωστά αποδεικτικά στοιχεία[35].

Και στις περιπτώσεις που αντιμετωπίζεται ως έχον νομική φύση, υπάρχουν διαφορές και ως προς τη νομική του θεμελίωση και ως προς το εύρος της παρεχόμενης νομικής αναγνώρισης. Άλλοτε η νομική αυτή φύση του αλλοδαπού δικαίου προκύπτει από ρητή διάταξη του [εκάστοτε] ημεδαπού δικαίου, άλλοτε προκύπτει αυτή από τη στάση των εθνικών δικαστηρίων και των θεωρητικών του δικαίου.

Στις περιπτώσεις που αντιμετωπίζεται ως πραγματικό ζήτημα, επίσης υπάρχουν διαφορές, με αποτέλεσμα να δημιουργούνται αρκετά προβλήματα στην πράξη, κυρίως αναφορικά με τα κράτη για τα οποία το αλλοδαπό δίκαιο αντιμετωπίζεται ως υβρίδιο, δηλαδή ούτε ως δίκαιο ούτε ως πραγματικό ζήτημα. Υποστηρίζεται από κάποιους ότι πρόκειται για «ένα πραγματικό ζήτημα ιδιαίτερης μορφής» (a question of fact of a peculiar kind). Και η ιδιαιτερότητα αυτή προκύπτει από το ότι στην ουσία πρόκειται για νομικής φύσης ζήτημα παρά το ότι αντιμετωπίζεται παραδοσιακά από κάποια δίκαια ως πραγματικό γεγονός[36]. Αντιφατική θεωρείται και η στάση των Ιταλικών δικαστηρίων, τα οποία αντιμετωπίζουν κατά κανόνα το αλλοδαπό δίκαιο ως πραγματικό γεγονός, παρά το ότι η Ιταλική νομοθεσία αναγνωρίζει τη νομική του φύση[37].

Και στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπου τα τελευταία χρόνια εξελίσσεται μια ευρεία διαδικασία εναρμόνισης τόσο του ιδιωτικού δικαίου όσο και του ΙΔΔ – μια αυθεντική επανάσταση, σύμφωνα με κάποια άποψη, έχουσα ως έρεισμα το άρθρο 81 της Συνθήκης της ΕΕ – τα ισχύοντα σε κάθε κράτος κάθε άλλο παρά σαφή είναι. Όπως τονίζεται, η Ευρωπαϊκή δικαιική πραγματικότητα πολύ αχνά αντανακλά μια γραμμική προβολή οποιασδήποτε από τις δύο στάσεις έναντι του οριζόμενου ως εφαρμοστέου αλλοδαπού δικαίου. Οι υφιστάμενες δε διαφορές στην Ευρώπη αναφορικά με την αποδιδόμενη στο αλλοδαπό δίκαιο φύση και τη μεταχείρισή του επεκτείνονται και σε άλλα σχετικά με αυτή στοιχεία, όπως, επί παραδείγματι: τα ειδικά μέσα που διατίθενται προς απόκτηση γνώσης του περιεχομένου του αλλοδαπού δικαίου, το ερώτημα πότε θα πρέπει να θεωρηθεί πως το αλλοδαπό δίκαιο έχει επαρκώς αποδειχθεί, τις συνέπειες που προκύπτουν από την απουσία απόδειξης αυτού[38].

Συμπερασματικά σχόλια

Κατασκευάζουμε κατηγορίες, επισημαίνεται, διότι τις χρειαζόμαστε και διότι μας φαίνονται ενδιαφέρουσες. Στη συνέχεια, συνειδητοποιώντας το άλλοτε σε μικρότερο άλλοτε σε μεγαλύτερο βαθμό, ζούμε σε σχέση και με βάση τις κατηγορίες αυτές. Ένα από τα χαρακτηριστικά της Δύσης εξάλλου, είναι η μεγάλη δυναμική επέκταση που έδωσε στις κατηγορίες δικαίου[39].

Επιταχύνονται οι εξελίξεις σε διάφορα επίπεδα και επιδιώκεται συχνά σε αφόρητο βαθμό από μέρους κάποιων δικαίων ο επηρεασμός των άλλων. Η σκοπιμότητα και η ωφελιμότητα αυτού του λιγότερο ή περισσότερο συνειδητού επηρεασμού, εξαρτάται από πολλές επιμέρους συνθήκες που διαφέρουν από περιοχή σε περιοχή. Κάποιοι τάσσονται υπέρ του δανεισμού ρυθμίσεων άλλων δικαίων, υπέρ των νομικών μεταφυτεύσεων, κάποιοι άλλοι προβληματίζονται έντονα για την αποτελεσματικότητα αυτών. Ιδιαιτέρως η ιδέα του “one size fits all” – ή «θεωρία IKEA των μεταφυτεύσεων δικαίου» – θεωρείται ιδιαιτέρως προκλητική από τους συγκριτικολόγους, η πλειοψηφία των οποίων δεν δέχεται ότι η επιτυχία των νομικών μεταφυτεύσεων είναι ανεξάρτητη των συνθηκών που κυριαρχούν σε κάθε χώρα, χρησιμοποιείται δε κατά κανόνα για να απεικονίσει ειρωνικά τις άτεχνες και άτσαλες απόπειρες δικαιικών μεταρρυθμίσεων. Άλλη ανάλογη μεταφορά είναι αυτή της «αποκοπής – επικόλλησης», υποδηλώνοντας έτσι ότι οι μεταρρυθμιστές του δικαίου αρκούνται στο να αντιγράφουν αποσπασματικά κάποιους κανόνες, αδιαφορώντας εν πολλοίς για το πλαίσιο στο οποίο λειτουργούν οι κανόνες αυτοί[40].

Ευκταίος ίσως ο πειραματισμός, προκειμένου να βελτιώνονται τα δίκαια και να ανταποκρίνονται στις ανάγκες της κάθε εποχής και περιοχής[41] και αναπόφευκτος ίσως ο επηρεασμός κάποιων από κάποια άλλα. Όταν όμως ο επηρεασμός αυτός είναι πάντα προς μια κατεύθυνση, πρόκειται σχεδόν για επιβολή έξωθεν, επιβεβαιώνοντας τους υπαινιγμούς περί νομικού ηγεμονισμού κάποιων κρατών/δικαίων. Οι κανόνες σύγκρουσης του κάθε δικαίου εκφράζουν αξίες, οπωσδήποτε και πανανθρώπινες αλλά και ιδιαίτερες του συγκεκριμένου νομικού πολιτισμού και αυτό δεν θα πρέπει να παραμερίζεται στο όνομα οποιωνδήποτε πολιτικοοικονομικών συμφερόντων.

[1] M.Á.Ciuro Caldani, Aportes para la comprensión del derecho privado de una nueva era (El Derecho Interpersonal como proyección del Derecho Internacional Privado – Contribuciones para la interdisciplinariedad interna del Derecho – Afirmación de una sociedad pluralista), Investigaciones y Docencia 43 (2010) 21, 22.

[2] Ένα νέο πρόβλημα που αναφέρεται στην «πολιτισμική» επιλογή δικαίου, επισημαίνουν οι E. Jayme/C. Zimmer, Kulturelle Relativität – Völkerrecht und Internationales Privatrecht (Tagung in Potsdam), IPRax 2012, 469, 470. Οι πρόσφατοι Κανονισμοί Ευρωπαϊκού δικαίου σύγκρουσης προβλέπουν ως αντικειμενικό συνδετικό στοιχείο τη συνήθη διαμονή των προσώπων στα οποία αφορά η συγκεκριμένη υπόθεση, τους δίνουν όμως τη δυνατότητα να επιλέξουν το δίκαιο της ιθαγένειάς τους. Τίθεται λοιπόν το ερώτημα, αν μια τέτοια επιλογή δικαίου υπόκειται σε έλεγχο περιεχομένου ή εφαρμογής του, όπως ενδεχομένως συμβαίνει σε ανάλογες υποθέσεις στο πλαίσιο των εκάστοτε εφαρμοζόμενων ουσιαστικών κανόνων.

[3] S. Vrellis, Conflit ou Coordination de valeurs en droit international privé. A la recherche de la justice, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International 328 (2007) 175, 334-335.

[4] A. Fischer-Lescano/G. Teubner, Regime Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law, 25 Michigan Journal of International Law 999, 1000 (2004).

[5] P.S. Berman, Conflict of Laws, Globalization, and Cosmopolitan Pluralism, 51 Wayne Law Review 1105, 1106 (2005).

[6] G. Dannemann, Accidental Discrimination in the Conflict of Laws: Applying, Considering, and Adjusting Rules from Different Jurisdictions, Yearbook of Private International Law 10 (2008) 113, 114-115.

[7] R. Arenas García, El derecho internacional privado (DIPr) y el Estado en la era de la globalización: la vuelta a los orígenes, Cursos de Derecho Internacional y relaciones internacionales de Vitoria – Gasteiz 2007, Bilbao, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 2008, 86 (19-94).

[8] Th.M. de Boer, Living Apart Together: The Relationship Between Public and Private International Law, Netherlands International Law Review 2010, 183, 195.

[9] S. Leible/M. Ruffert, Einführung, in: Völkerrecht und IPR (S. Leible und M. Ruffert, Hrsg.), Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2006, 17, 18-19.

[10] A. Mills, The Confluence of Public and Private International Law. Justice, Pluralism and Subsidiarity in the International Constitutional Ordering of Private Law, Cambridge University Press, 2009, 308.

[11] Και ένας από τους θεωρούμενους ως σκαπανείς αυτής της σύνδεσης είναι ο E. Jayme, με το αρκετά πρόσφατο έργο του Internationales Privatrecht und Völkerrecht, Heidelberg 2008.

[12] Στις ΗΠΑ π.χ., το Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο θεμελιώνεται στη «διεθνή αβροφροσύνη» (international comity): αφενός η ημεδαπή δικαιοδοσία των αμερικανικών δικαστηρίων περιορίζεται και αφετέρου οφείλουν να εφαρμόζουν αυτά αλλοδαπό δίκαιο, για λόγους σεβασμού της αλλοδαπής κυριαρχίας, βλ και J.R. Paul, The Transformation of International Comity, 71 Law and Contemporary Problems 19 (2008).

[13] R. Michaels, Public and Private International Law: German Views on Global Issues, Journal of Private International Law 4 (2008) 121.

[14] B. De S. Santos, Uma concepção multicultural de direitos humanos, Lua Nova: Revista de Cultura e Política 1997, 105.

[15] R. Carvalho de Vasconcelos, Ordem Pública no Direito Internacional Privado e a Constituição, Revista Ética e Filosofia Política 2010, 218, 244.

[16] T. Ansay, Anatomie des neuen türkischen IPR-Gesetzes, Rabels Zeitschrift 74 (2010) 393, 399.

[17] Ε.Ν. Μουσταΐρα, Συγκριτικό Δίκαιο & Πολιτιστικά Αγαθά, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2012, 74.

[18] C. Weizuo/L. Bertrand, La nouvelle loi chinoise de droit international privé du 28 octobre 2010 : contexte législatif, principales nouveautés et critiques, Clunet 2011, 375, 379.

[19] R. Qin, Eingriffsnormen im Recht der Volksrepublik China und das neue chinesische IPR-Gesetz, IPRax 2011, 603, 607.

[20] Y. Gan, The Newly Enacted Law on the Applicable Laws of Foreign-Related Civil Relations in P.R. China, Rivista di diritto Internazionale Privato e Processuale 2011, 101, 104-105.

[21] K. Anderson/Y. Okuda, Translation of Japan’s Private International Law: Act on the General Rules of Application of Laws [Hô no Tekiyô ni Kansuru Tsûsokuhô], Law No. 10 of 1898 (as newly titled and amended 21 June 2006), 8 Asian-Pacific Law & Policy Journal 138 (2006).

[22] S. Lebedev/A. Muranov/R. Khodykin/E. Kabatova, New Russian Legislation on Private International Law, Yearbook of Private International Law 4 (2002) 117, 118.

[23] K. Boele-Woelki/D. van Herson, The Dutch Private International Law Codification: Principles, Objectives and Opportunities, Electronic Journal of Comparative Law vol. 14.3 (Dec. 2010), http://www.ejcl.org

[24] P. Vlas, On the Development of Private International Law in the Netherlands: From Asser’s Days to the Codification of Dutch Private International Law (1910-2010), Netherlands International Law Review 2010, 167, 177-178, 180-181.

[25] L. Brilmayer&R. Anglin, Choice of Law Theory and the Metaphysics of the Stand-Alone Trigger, 95 Iowa Law Review 1125, 1127 (2010).

[26] J.A.R. Nafziger, Democratic Values in the Choice-of-Law Process, in: Convergence and Divergence in Private Internationa Law. Liber Amicorum Kurt Siehr (K. Boele-Woelki/T. Einhorn/D. Girsberger/S. Symeonides, eds.), Schulthess, 2010, 71, 84.

[27] J.A.R. Nafziger, Making Choices of Law Together, 37 Willamette Law Review 209 (2001).

[28] S. Vrellis, Conflit ou Coordination de valeurs en droit international privé. A la recherche de la justice, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International 328 (2007) 175, 436.

[29] M.A. Ciuro Caldani, Los “puntos de conexión”, el espacio jurídico y el puesto del hombre en el cosmos, Revista del Centro de Investigaciones en Filosofia Jurídica y Filosofía Social 9 (1987) 9, ο οποίος σημειώνει πως τα γενικά προβλήματα του Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου μπορούν να γίνουν κατανοητά ως επιμέρους κεφάλαια της δυναμικής του νοήματος της «συμπεριφοράς», της λειτουργίας του κανόνα σύγκρουσης.

[30] M. Constable, Afterword: Conflicts as a Law of Laws?, 71 Law & Contemporary Problems 343 (2008).

[31] M. Jänterä-Jareborg, Foreign Law in National Courts: A Comparative Perspective, Recueil des Cours de Académie de Droit International 304 (2003) 181, 272-273.

[32] C. Esplugues Mota, Harmonization of Private International Law in Europe and Application of Foreign Law: The “Madrid Principles” of 2010, Yearbook of Private International Law 13 (2011) 273, 277.

[33] E. Vassilakakis/V. Kourtis, Greece, in: Application of Foreign Law by Judicial and Non-Judicial Authorities in Europe (C. Esplugues Mota/J.L. Iglesias Buhigues/G. Palao Moreno, eds.), Munich, Sellier, 2011, 203, 205.

[34] R. Haussmann, Pleading and Proof of Foreign Law – A Comparative Analysis, The European Legal Forum 2008, 1, 2.

[35] K. Knop/R. Michaels/A. Riles, From Multiculturalism to Technique: Feminism, Culture, and the Conflict of Laws Style, 64 Stanford Law Review 589, 629 (2012).

[36] J. McComish, Pleading and Proving Foreign Law in Australia, 31 Melbourne University Law Review 400, 415 (2007).

[37] C. Tuo, Obbligazioni contratuali ed applicazione della legge straniera: un preoccupante segnale di regresso da parte della Corte di Cassazione, Rivista di diritto internazionale private e processuale 2010, 55,

[38] C. Esplugues Mota, La imperfección de la perfección: La ausencia de reglas comunes sobre aplicación del derecho extranjero por los jueces, como talón de Aquiles del proceso europeo de armonización del derecho internacional privado, in: Estudios Jurídicos en Homenaje a Vicente L. Montés Panadés (F. Blasco/M. Clemente/J. Orduña et al. eds.), Vol. II, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2011, 977, 981-982.

[39] M.Á. Ciuro Caldani, Bases del pensamiento jurídico, Rosario, Editorial de la Universidad Nacional de Rosario, 2012, 13, 44-45.

[40] R. Michaels, «One Size Can Fit All” – On the Mass Production of Legal Transplants, in: Order from Transfer – Studies in Comparative (Constitutional) Law (G. Frankenberg ed.), Elgar, 2013.

[41] Βλ. και S.C. Symeonides, Oregon’s New Choice-of-Law Codification for Tort Conflicts: An Exegesis, 88 Oregon Law Review 963, 964-966, ο οποίος εκθειάζοντας τη νέα κωδικοποίηση κανόνων σύγκρουσης δικαίων για υποθέσεις αδικοπραξιών της πολιτείας Oregon, των ΗΠΑ, που τέθηκε σε ισχύ την 1.1.2010, σημειώνει ότι η επανάσταση του ΙΔΔ των ΗΠΑ είχε πολλά θετικά αποτελέσματα για τον συγκεκριμένο κλάδο αλλά δεν παρέσχε ένα νέο σύστημα επιλογής εφαρμοστέου δικαίου το οποίο να αλλάξει το παλαιό.

Η πλατεία Συντάγματος (του Ναυπλίου, μη μπερδευτείτε!) και μπροστά σας, πίσω από τον Φοίνικα, το παλιό Βουλευτήριο και πρώην τζαμί - επίσης ο χώρος όπου επί 8 χρόνια συμμετείχα σε επιδείξεις και εξετάσεις πιάνου.