Το βεληνεκές της σκέψης περί δικαίου

Το μικρό κείμενο, το οποίο είχα γράψει και παρουσιάσει στη μνήμη του Καθηγητού Η. Κρίσπη (το έχετε δει σε πρόσφατη ανάρτηση), μου είχε δώσει την αφορμή για μια πολύ εκτενέστερη εισήγηση περί ΙΔΔ, σε ημερίδα, επίσης στη μνήμη του, την οποία ημερίδα είχε οργανώσει ο Καθηγητής κ. Σπ. Βρέλλης, στις 14.2.2013. Το κείμενο και αυτής της εισήγησής μου - που βλέπετε κατωτέρω - θα περιλαμβάνεται σε Τόμο που θα εκδοθεί μέσα στο 2014.

Αυτόν τον καιρό έχω τη "μανία" των βαλς, κλασσικών και μη. Ψάχνω ...απεγνωσμένα ένα καταπληκτικό, το οποίο ακούγεται κυρίως στον σταθμό Pepper, αλλά δεν έχω καταφέρει να εντοπίσω ποιού/άς σύνθεση είναι. Η έρευνα συνεχίζεται!

Ακούστε ένα υπέροχο, του Tchaikovsky: https://www.youtube.com/watch?v=6svIN14phkw

Αλλά και ένα επίσης υπέροχο, του Shostakovich: https://www.youtube.com/watch?v=dkTmvf5k0EY

Οι φωτογραφίες είναι συνέχεια εκείνων της αμέσως προηγούμενης ανάρτησης: Λιμανάκι Νέας Κίου

       Το Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο ως μέτρο υπολογισμού

           του βεληνεκούς της σκέψης περί δικαίου

                                                            Ελίνα Ν. Μουσταΐρα

                              

1.    Εισαγωγικά σχόλια

Όπως και κάθε άλλος κλάδος δικαίου, το ΙΔΔ διαμορφώνει σε κάθε συγκεκριμένη χρονική ιστορική περίοδο την κατεύθυνση και τα δόγματά του, δεδομένου ότι η δομή των κανόνων του έχει άμεση σχέση με τα στοιχεία που συνθέτουν την εκάστοτε κοινωνικοϊστορική δομή, απάντηση στην οποία δίνουν αυτοί οι κανόνες[1].

Θα πρέπει λοιπόν, επισημαίνεται, να δίνει σημασία ο νομικός σε μια σειρά τόπων, στα στοιχεία που χαρακτηρίζουν το φαινόμενο της εκάστοτε εξωτερικής κυκλοφορίας δικαίου, ώστε να κατανοήσει το πραγματικό μεγαλείο του ΙΔΔ των ημερών μας.

2.    Διάκριση δημόσιου/ιδιωτικού - Ιθαγένεια

Αρκετά χρόνια τώρα, η διάκριση δημόσιου/ιδιωτικού, ακόμα και σε κράτη που την τηρούσαν απαρέγκλιτα, θολώνει ή, κατ’ άλλη άποψη, ριζοσπαστικότερη, ανατρέπεται[2].  Κάποιοι «χρησιμοποιούν» και την έννοια – αλλά και την ουσία – της ιθαγένειας για να αποδείξουν κάτι ανάλογο. Αντιμετωπίζουν το ΙΔΔ ως την «ιδιωτική πλευρά» (private side) της ιθαγένειας[3] ή, αντίστροφα, βασίζονται σε κάποια θεωρία περί ιθαγένειας για να βελτιώσουν το ΙΔΔ, υποστηρίζοντας πως θα πρέπει κανείς να προσεγγίζει το ΙΔΔ επί τη βάσει της δυνατότητάς του να δημιουργεί κοινότητες ή προτείνοντας τον «εκσυγχρονισμό» του ΙΔΔ με την ενσωμάτωση των ανθρώπινων δικαιωμάτων στις παραδοσιακές θεωρίες[4].

Υποστηρίζουν πως παρ΄ό,τι κατά κανόνα κυριαρχεί η ανάλυση της δημόσιας πλευράς της ιθαγένειας, το ΙΔΔ μπορεί και καλύπτει το ίδιο έδαφος με εκείνο της «μεταεθνικής» (postnational) και της «διαφοροποιημένης» (differentiated)  ιθαγένειας.

Η ιδέα της μεταεθνικής ιθαγένειας συλλαμβάνει ή εκφράζει το γεγονός ότι μη υπήκοοι έχουν πλέον αποκτήσει πολλά από τα δικαιώματα που παραδοσιακά περιορίζονταν στους υπηκόους ενός κράτους. Αντίστοιχα, το ΙΔΔ μπορεί να αναφέρεται και σε μη υπηκόους μέσω π.χ. κανόνων που αφορούν στη νομιμοποίηση άσκησης αγωγής ή στη διεθνή δικαιοδοσία των δικαστηρίων ενός κράτους.

Η διαφοροποιημένη ιθαγένεια είναι το αποτέλεσμα πολιτικών πολυπολιτισμικότητας στα Δυτικά κράτη. Έτσι, σε κάποιες περιπτώσεις η ιθαγένεια πέρασε από το στενό πεδίο της προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων, σε αυτό των δικαιωμάτων ατόμων που ανήκουν σε μειονότητες και έφθασε στα συλλογικά δικαιώματα των μειονοτήτων. Επίσης, ξεκινώντας από τα δικαιώματα στη θρησκεία, γλώσσα και πολιτισμό, έφθασε να κατοχυρώνει μορφές αυτονομίας για ιστορικές μειονότητες. Αντίστοιχα, υποστηρίζεται, με αυτή τη διαφοροποιημένη ιθαγένεια, το ΙΔΔ ελέγχει την ετερογένεια μιας κοινωνίας μέσω των κανόνων επιλογής εφαρμοστέου δικαίου και της αναγνώρισης και εκτέλεσης αλλοδαπών αποφάσεων.

Παράδοξο κατά πολλούς, εξαιρετικά δυσάρεστο κατά περισσότερους, ήταν το ότι το τρομακτικό γεγονός της 11^ης Σεπτεμβρίου χρησιμοποιήθηκε από κυβερνήσεις – κυρίως του χώρου του common law – προκειμένου να θεσπίσουν άνιση δικαιική μεταχείριση υπηκόων και μη υπηκόων. Δηλαδή, η ιθαγένεια «οπλοποιήθηκε», όπως λένε[5]. Οι αντίθετοι σε μια τέτοια, συχνή στον χώρο των αγγλοσαξονικών ΙΔΔ στάση, συνηγορούν υπέρ μιας κοσμοπολίτικης στάσης, που χαρακτηρίζει άλλωστε τη φύση του ΙΔΔ – κυρίως του λεγόμενου παραδοσιακού ΙΔΔ.

Η ουδετερότητα των παραδοσιακών κανόνων ΙΔΔ κατοχυρώνει την ασφάλεια δικαίου και διασφαλίζει την ισότιμη μεταχείριση υπηκόων διαφόρων κρατών. Η αυστηρή εφαρμογή αυτών των κανόνων, βέβαια, δεν αποκλείει τον κίνδυνο ανεπιεικών αποτελεσμάτων, τα οποία θα αποφεύγονταν με τη λήψη υπόψη των προσωπικών χαρακτηριστικών της κάθε συγκεκριμένης υπόθεσης, όπως διατείνονται οι εκφραστές των Αγγλοσαξονικών νομικών συστημάτων και οι υποστηρίζοντες τη μεταφύτευση ρυθμίσεων αυτών των συστημάτων σε άλλα.

 Όμως, ενώ ο κοσμοπολιτισμός του παραδοσιακού ΙΔΔ είναι, όπως αναφέρθηκε, στοιχείο της φύσης του, οι εκφραστές αυτών των Αγγλοσαξονικής προέλευσης θέσεων προβάλλουν τον κοσμοπολιτισμό ως επίτευγμα, ως γενναιόδωρη εκ μέρους τους κίνηση, αφού ξεκινούν με τις εξής προβληματισμένες δηλώσεις: Έχουμε ηθικές υποχρεώσεις απέναντι σε πολίτες άλλων κρατών, οι οποίοι ζουν μακριά και των οποίων οι ζωές ελάχιστα ή καθόλου διαπλέκονται με τις δικές μας ζωές. Έχουμε όμως και νομικές υποχρεώσεις απέναντί τους; Και είναι οι υποχρεώσεις αυτές αμοιβαίες[6];

3.    Ιδιωτικοδιεθνολογικές αναζητήσεις στο δίκαιο των ΗΠΑ

Με βάση και όσα μόλις λέχθηκαν για το ΙΔΔ των Αγγλοσαξονικών κρατών, σκόπιμη φαίνεται εδώ μια αναφορά στη σύγχρονη πορεία του ΙΔΔ των ΗΠΑ, αφού θα ήταν αφελές να αμφισβητηθεί η άμεση ή έμμεση επιρροή που άσκησε και ασκεί στις λύσεις που υιοθετούνται τα τελευταία χρόνια από τα ΙΔΔ άλλων κρατών αλλά και από το κοινοτικό διεθνές δίκαιο. 

Οι διαφορές στην αντιμετώπιση των ζητημάτων σύγκρουσης δικαίων από τις διάφορες πολιτείες, το γεγονός ότι άλλες εφαρμόζουν τους παραδοσιακούς κανόνες του Πρώτου Restatement, ενώ άλλες εφαρμόζουν κάποια προσέγγιση – γέννημα της επανάστασης του ΙΔΔ ή τους κανόνες του Δεύτερου Restatement (που ενσωμάτωσαν εν πολλοίς τις θέσεις της ιδιωτικοδιεθνολογικής επανάστασης) προκειμένου να προσδιορίσουν το εφαρμοστέο σε μια υπόθεση με στοιχεία αλλοδαπότητας δίκαιο, έχει προκαλέσει πολλές συζητήσεις μεταξύ των νομικών των ΗΠΑ, αλλά και την έρευνα περί του αν θα ήταν ευκταίο ένα Τρίτο Restatement. Σε σχετικό συμπόσιο, οι εισηγήσεις του οποίου δημοσιεύθηκαν το 2000, «ακούσθηκαν» πολλές ενδιαφέρουσες απόψεις.

Παραδέχονται οι σχολιαστές – αναλυτές πως ο κλάδος της σύγκρουσης δικαίων είναι ίσως ο πιο περίπλοκος, ο πιο αντιφατικός, ο πιο αντιδημοφιλής κλάδος του δικαίου των ΗΠΑ[7]. Κάποιοι εκφράζουν την άποψη πως η αοριστία και ο χωρίς συγκεκριμένες αρχές εκλεκτικισμός του Δεύτερου Restatement, οι απόπειρες κανόνων, στην ουσία οι μη κανόνες του, δεν βοήθησαν καθόλου τη διανοητική θεμελίωση του κλάδου. Θεωρούν πως το οπλοστάσιο αυτό οιονεί κανόνων, αρχών, συμφερόντων και πολιτικών επέτρεψε στα δικαστήρια να επιλέγουν μεταξύ μιας πανοπλίας δυνατοτήτων, τους κανόνες που θεωρούσαν χρησιμότερους για την έκδοση απόφασης σε υποθέσεις αφορώσες για διαφόρους λόγους περισσότερες πολιτείες ή περισσότερα κράτη. Μπορούσαν, δηλαδή, και μπορούν τα δικαστήρια να επικαλεσθούν οποιουσδήποτε υποθετικά θεμιτούς λόγους για να υποστηρίξουν τα αποτελέσματα που θέλουν να επιτύχουν. Και αυτός είναι ο βασικός λόγος, κατά την άποψη αυτή, που τα δικαστήρια αγαπούν το Δεύτερο Restatement, ενώ οι πανεπιστημιακοί το απεχθάνονται[8]! Άλλοι όμως επισημαίνουν πως αντανακλά πιστά τις ιδέες που υποστηρίχθηκαν στη «μεταβατική» εκείνη περίοδο, όταν η παραδοσιακή ιδιωτικοδιεθνολογική σκέψη υπέκυψε στο «νέο κύμα» (nouvelle vague)[9].

Όπως ήδη αναφέρθηκε, το Δεύτερο Restatement πρότεινε λύσεις που ενσωμάτωσαν τις θεωρηθείσες ως πρωτοποριακές προτάσεις των επαναστατών νομικών του ΙΔΔ των ΗΠΑ. Όχι όμως όλες αυτές τις προτάσεις. Για παράδειγμα, στους παράγοντες που ορίζει το άρθρο 6 ότι μπορούν να ληφθούν υπόψη προκειμένου να προσδιορισθεί το εφαρμοστέο δίκαιο, επιδεικτικά παραλείπεται – όπως επισημαίνεται – η προσέγγιση του «καλύτερου δικαίου» (better law approach), κατά της οποίας επιχειρηματολογούν, άλλωστε, και κάποιοι Αμερικανοί θεωρητικοί, λέγοντας πως θα μπορούσε και να θεωρηθεί ως αντισυνταγματική ευνοϊκή μεταχείριση της lex fori[10]. Μόνο τέσσερις ή πέντε πολιτείες έχουν υιοθετήσει αυτή την προσέγγιση[11]. Από την άλλη πλευρά όμως, ίσως έχουν δίκιο όσοι υποστηρίζουν πως το «καλύτερο δίκαιο» είναι ο αόρατος άγγελος του κλάδου της σύγκρουσης δικαίων. Είναι το τζίνι που έχει κολλήσει στο μπουκάλι, ανίκανο να βγει έξω, που καταφέρνει εν τούτοις να κάνει τα θαύματά του σιωπηρά και χωρίς να το προσέξουν.

Το πολύ ενδιαφέρον είναι πως από τις 1200 συνολικά σελίδες του κειμένου του Δεύτερου Restatement, μόνο οι 20 (δηλαδή λιγότερο από το 2%) αναφέρονται σε ζητήματα που εμπλέκουν τα δίκαια άλλων κρατών∙ δηλαδή, επικεντρώνεται αυτό κατά βάση στα ανάλογα ζητήματα ιδιωτικού διαπολιτειακού δικαίου. Σύμφωνα με κάποιον σχολιαστή, πρόκειται για μια «επαρχιώτικη στάση» (provincial attitude) έναντι της σύγκρουσης δικαίων διαφορετικών κρατών. Όμως, θα μπορούσε να προσθέσει κάποιος, μια τέτοια στάση και νοοτροπία είναι γενικά χαρακτηριστικό βασικό του δικαίου των ΗΠΑ, παρά τον κατά καιρούς εκδηλούμενο κοσμοπολιτισμό κάποιων Αμερικανών νομικών[12].

Συχνά οι εκτός των ΗΠΑ νομικοί θεωρούν πως όλες εκείνες οι ανακατατάξεις στον χώρο του ΙΔΔ των ΗΠΑ είναι «νέες εξελίξεις». Όμως μάλλον έχουν δίκιο όσοι επισημαίνουν πως αυτές οι εξελίξεις είναι ήδη «παλιά νέα». Όπως λένε, η ιδιωτικοδιεθνολογική επανάσταση στις ΗΠΑ έχει γεράσει και μάλιστα δεν έχει γεράσει καλά, δεν έχει γεράσει αξιοπρεπώς[13].

Και πώς θα πρέπει να αλλάζει ένα «κακό δίκαιο»;

Όπως εξαιρετικά εύστοχα επισημαίνεται, σε όλες τις περιπτώσεις νομολογιακά διαμορφωμένου δικαίου, με μόνη εξαίρεση τους κανόνες επιλογής εφαρμοστέου δικαίου, η μεταρρύθμιση του θεωρούμενου ως κακού δικαίου προχωρά σταδιακά, μέσω μιας διαδικασίας – όπως λένε – διάβρωσης και τροποποίησης. Και ακόμα και αυτή η σταδιακή πορεία είναι σπαρμένη με μεγάλες και μικρές καταστροφές[14].

Όμως, αντιτάσσεται, και για τους κανόνες επιλογής εφαρμοστέου δικαίου ισχύει κάτι ανάλογο – τουλάχιστον στον δικαιικό χώρο των ΗΠΑ. Κατά τη γνώμη αυτή, θα είναι καιρός για να καταρτισθεί ένα Τρίτο Restatement, όταν θα έχει σχηματισθεί ένα σώμα συνεκτικών δικαστικών αποφάσεων που θα αφορούν σε ζητήματα επιλογής εφαρμοστέου δικαίου. Κατά το χρονικό διάστημα που θα μεσολαβήσει μέχρι τότε, οι πανεπιστημιακοί δάσκαλοι θα πρέπει να βοηθούν τα δικαστήρια να καταλήγουν σε «λογικά αποτελέσματα» (reasonable results) σε υποθέσεις τέτοιες[15].

4.    Ευρωπαϊκό ΔΕΕ και Αμερικανικό Supreme Court

Με δεδομένο ότι οι κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας συχνά επηρεάζουν άμεσα ή έμμεσα τον καθορισμό του εφαρμοστέου δικαίου, αφού τα δικαστήρια του κάθε κράτους τα οποία επιλαμβάνονται υποθέσεων με στοιχείο αλλοδαπότητας, εφαρμόζουν τον λεγόμενο «κανόνα μηδέν», δηλαδή εφαρμόζουν τους ημεδαπούς ως προς αυτά κανόνες επιλογής εφαρμοστέου δικαίου, επιχειρούν κάποιοι να συγκρίνουν το σύστημα δικονομικού διεθνούς δικαίου των ΗΠΑ με το σύστημα που επιδιώκεται να διαμορφωθεί στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μέσω των σχετικών Κανονισμών. Η σύγκριση αυτή επικεντρώνεται κυρίως στο αν είναι ευκταία και επιτεύξιμη – και σε ποιο βαθμό – η ενοποίηση των κανόνων επί ειδικότερων ζητημάτων στα κράτη μέλη και η επιρροή αυτών στην ενδεχόμενη εφαρμογή και διατήρηση των εθνικών νομοθεσιών στα σχετικά ζητήματα.

Πέραν των όποιων αντιρρήσεων θα μπορούσε κανείς – και δικαιολογημένα, κατά τη γνώμη μου – να προβάλει για τη σκοπιμότητα μιας τέτοιας σύγκρισης, παρατηρεί κανείς ότι το ΔΕΕ επιτελεί μια ευρύτερα ενοποιητική των αποτελεσμάτων λειτουργία, ενώ από τη νομολογία του ομοσπονδιακού Supreme Court των ΗΠΑ, ιδίως όσον αφορά στη συνταγματική ρήτρα due process, απορρέουν κριτήρια αόριστα αναφορικά με την απαιτούμενη σύνδεση μεταξύ του forum και του εναγομένου, τα οποία δεν αποκλείουν την καθίδρυση διεθνούς δικαιοδοσίας σε ορισμένες περιπτώσεις, στις οποίες αυτή η διεθνής δικαιοδοσία θα μπορούσε να θεωρηθεί ως υπέρμετρη. Η αοριστία αυτή, προστιθέμενη στις υφιστάμενες πολιτειακές νομοθετικές ρυθμίσεις διεθνούς δικαιοδοσίας, μεταφράζεται, λένε[16], σε ένα πανόραμα θολό, στο οποίο κυριαρχεί η ανασφάλεια δικαίου και το οποίο καθίσταται πηγή πολλαπλασιαζόμενων δικαστικών διαμαχών, κάτι που δεν έχουν καταφέρει να διορθώσουν οι διάφοροι ομοιόμορφοι νόμοι που έχουν θεσπισθεί στις ΗΠΑ, ούτε και η σε διάφορους τομείς ομοσπονδιακή νομοθεσία.

5.    Δίκαιο και πολιτική – Υπερεδαφικότητα

           

Ζούμε, κατά μια άποψη, μια εποχή κατά την οποία η αντιπαραβολή του εσωτερικού-εθνικού και του διεθνούς είναι σε κρίση. Αφορά όμως αυτό κυρίως στην οικονομική δραστηριότητα, σε σχέση με την οποία τα κράτη όντως εμφανίζουν «απώλειες» στην παρουσία τους ως ανεξάρτητων οντοτήτων. Η αλληλεξάρτηση οικονομικών δραστηριοτήτων ανά τον κόσμο, όντως συχνά συνεπάγεται και αλληλεξάρτηση δραστηριοτήτων σε άλλους τομείς της ζωής των ανθρώπων στον κοινωνικό και στον πολιτικό τομέα. Επιδιώκεται, λοιπόν, συχνά η «υπερεδαφικότητα» (transterritoriality) ρυθμίσεων, με τη δικαιολογία ότι οι έννοιες της φυσικής εγγύτητας και της γεωγραφικής κοινότητας χάνουν τμήμα του νοήματός τους. Υποστηρίζεται ότι η διαμορφούμενη κατάσταση απαιτεί να συνεκτιμώνται διαδικασίες δημιουργίας κανόνων, όχι με βάση γεωγραφική. Συνέπεια αυτού είναι να διαβρώνεται το ιδιωτικοδιεθνολογικό οικοδόμημα των τεχνικών εντοπισμού των διαφόρων σχέσεων άρα και του εγγύτερου σε αυτές, άρα του αρμόζοντος εφαρμοστέου δικαίου[17].

            Υποστηρίζεται πως από τη στιγμή που έληξε η εποχή των αποικιών, οι διάφοροι πολιτισμοί αποβλέπουν σε έναν διάλογο επί ίσης βάσης. Αυτή η «ανταλλαγή» αξιών και πολιτισμών, υποστηρίζουν, ζητά από το ΙΔΔ λύσεις διαφορετικές από το κλασσικό μοντέλο εντοπισμού [του συνδετικού στοιχείου] της  κάθε σχέσης. Το ΙΔΔ καθίσταται ακρογωνιαίος λίθος του διαπολιτισμικού δικαιικού διαλόγου, μεταστρεφόμενο σε ένα ius communicationis ή, αλλιώς, σε ένα κανάλι δικαιικής επικοινωνίας[18]. Αυτή είναι ίσως η ωραιοποιημένη εκδοχή αυτού που συμβαίνει. Σύμφωνα με μια ρεαλιστικότερη και ειλικρινέστερη μάλλον εκδοχή, οι κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας και επιλογής εφαρμοστέου δικαίου έχουν καταστεί ελαστικότεροι και λιγότερο αυστηρά συνδεδεμένοι με την επικράτεια ενός κράτους και οι αλλαγές αυτές δεν είναι απαραίτητα αποτέλεσμα εκούσιων διεργασιών, παρά αντανακλούν σε κάποιο βαθμό τις αλλαγές στις τεχνολογίες επικοινωνιών, την αύξηση/άνοδο των οδικών, σιδηροδρομικών και αεροπορικών μετακινήσεων, και κυρίως την αυξανόμενη διεθνοποίηση της εταιρικής οικονομικής δραστηριότητας[19].

            Το 1993, ο Günther Teubner υποστήριζε πως θα έπρεπε να δημιουργηθεί ένα «διασυστημικό δίκαιο σύγκρουσης», το οποίο δεν θα διαχειριζόταν μόνο συγκρούσεις μεταξύ δικαίων διαφορετικών κρατών, αλλά και «συγκρούσεις μεταξύ αυτόνομων κοινωνικών υποσυστημάτων» (conflicts between autonomous social subsystems)[20]. Η σύγκρουση μεταξύ αυτών των πολλαπλών νομικών και οιονεί νομικών κανονιστικών συστημάτων απαιτεί μια ευρύτερη προσέγγιση της σύγκρουσης δικαίων, υποστηρίζει ο Teubner, μια προσέγγιση που θα περιλαμβάνει επιστήμονες και άλλων κλάδων αλλά και νομικούς που ασχολούνται με άλλους δικαιικούς κλάδους.

            Η πολιτική δεν μπορεί να μείνει έξω από το δίκαιο, υποστηρίζεται. Ακόμα και αν το αρνούνται κάποιοι, η πολιτική είναι παρούσα στο δίκαιο από την αρχή. Το δίκαιο είναι πολιτική «με άλλα μέσα» και έχει το δικό του ρεπερτόριο κανόνων λειτουργίας, εννοιολογικών τάξεων, επιχειρημάτων και κριτηρίων νομιμοποίησης[21].

6.    Το ΙΔΔ στο ΔΔΔ

           

Αν θεωρήσουμε ότι όντως η αλλαγή του γεωπολιτικού πλαισίου δημιουργεί νέες, απεδαφικοποιημένες μορφές «τεμαχισμένης κυριαρχίας» (fragmented sovereignty), οι οποίες εμπλέκονται με κάποιον τρόπο σε χώρους ποικίλους, όπως η οικολογία, η ενέργεια, η οικονομική ανισότητα, οι ακουσίως μετακινηθέντες πληθυσμοί, οι χρηματοδοτικές αγορές, οι αλλοδαπές επενδύσεις, χώροι που ενδιαφέρουν άμεσα και το ΙΔΔ, δεν είναι περίεργο το ότι και το ίδιο το ΔΔΔ είναι όλο και περισσότερο αντιμέτωπο με συγκρούσεις δικαιοδοσίας και δικαίων[22].

            Στο πλαίσιο αυτό, ενδιαφέρον παρουσιάζει ο προβληματισμός περί του αν θα ήταν ευκταία η ιδιωτικοδιεθνολογική προσέγγιση στο ζήτημα της εφαρμογής διεθνούς δικαίου από τα εθνικά δικαστήρια. Οι εκφραστές αυτής της θέσης πιστεύουν πως ο κλάδος της σύγκρουσης δικαίων δεν συνδέεται απαραίτητα με κάποια συγκεκριμένη μέθοδο ή τακτική/πολιτική. Με αυτή τη βάση, κάλλιστα θα μπορούσε να θεωρηθεί ο κλάδος της σύγκρουσης δικαίων αρμόδιος και για τις συγκρούσεις  μεταξύ διεθνούς δικαίου και εθνικού δικαίου, αλλά και γενικότερα για τη σχέση αυτών των δικαίων μεταξύ τους[23].

            Σημειώνουν πως η αδιαφορία των ερευνητών της σχέσης αυτής, για το ΙΔΔ, οφείλεται σε διάφορους λόγους, μεταξύ των οποίων είναι: 1) Ότι πρόκειται για έναν κλάδο υπερβολικά τεχνικό, μια «μηχανή σύγκρουσης δικαίων», κατά τον Currie∙ το δικαστήριο βάζει τα συστατικά που θεωρεί απαραίτητα και μετά κάθεται αναπαυτικά, όσο η μηχανή «ξερνάει» το αποτέλεσμα. 2) Ότι στο πεδίο του ΙΔΔ υπάρχει μια πληθώρα θεωριών, διαδεχομένων αλλήλας, καθώς και κριτικών και αναθεωρήσεων.

            Όμως, κατά την αντίθετη άποψη αυτών των τριών νομικών, η «θεωρία μέσω τεχνικής» (theory through technique), όπως την ονομάζουν, δηλαδή η ιδιωτικοδιεθνολογική προσέγγιση στη σχέση μεταξύ διεθνούς δικαίου και εθνικού δικαίου, έχει πολλά πλεονεκτήματα: Δεν πρόκειται απλώς για μια ακόμα λύση σε ένα πολύ γνωστό πρόβλημα, παρά πρόκειται για μια καλύτερη διατύπωση του ίδιου του προβλήματος. Επίσης, επιτυγχάνεται με την προσέγγιση αυτή, λένε, ένας πλούτος εμπειριών, που μπορεί να εμπλουτίσει και να εκλεπτύνει τη σχετική συζήτηση. Τέλος, προσεγγίζοντας το ζήτημα της εφαρμογής διεθνούς δικαίου από τα εθνικά δικαστήρια, με βάση τον μηχανισμό σύγκρουσης δικαίων/επιλογής εφαρμοστέου δικαίου, το ζήτημα μετατρέπεται από ειδικό πρόβλημα, με το οποίο ασχολούνται διεθνολόγοι και συνταγματολόγοι, σε γενικό πρόβλημα σχετικισμού.

            Σύμφωνα με τη θέση αυτή, το άρθρο 28 του Ελληνικού Συντάγματος μπορεί να εκληφθεί ως κανόνας επιλογής εφαρμοστέου δικαίου.

            Υποστηρίζουν – χωρίς να πείθουν απαραίτητα.. – πως η «θεωρία μέσω τεχνικής» επιδιώκει να αντιμετωπίσει την πραγματικότητα, αποφεύγοντας δύο «κλασσικές θέσεις» του ΙΔΔ αυτή του φορμαλιστή δογματικού, που αρνείται ή αποφεύγει το πρόβλημα του σχετικισμού, και αυτή του πολιτικού ή πολιτισμικού θεωρητικού, που αναλόγως των θεωρητικών του πεποιθήσεων (ή αρεσκειών), είτε υποστηρίζει πως η σύγκρουση μπορεί να «επιλυθεί» μέσω κάποιων ορθολογικών κανόνων, βασισμένων σε πολιτικές θέσεις, είτε εγκαταλείπει κάθε ελπίδα επίλυσης, επιδιδόμενος σε συνεχή κριτική.

            Συγκεκριμένα, στο ζήτημα της εφαρμογής διεθνούς δικαίου από εθνικά δικαστήρια, υποστηρίζουν πως δεν προτείνουν λύση στο ερώτημα αν το διεθνές δίκαιο εφαρμόζεται σε κάθε περίσταση, ή αν αυτό το συγκεκριμένο διεθνές δίκαιο εφαρμόζεται σε κάθε περίσταση. Αυτό που επιχειρούν να κάνουν, είναι να απαντήσουν στο ερώτημα αν αυτό το διεθνές δίκαιο εφαρμόζεται σε αυτούς τους συγκεκριμένους διαδίκους, σε σχέση με αυτά τα συγκεκριμένα νομικά δικαιώματα και με αυτή τη συγκεκριμένη διαμάχη.

7.    Συμπερασματικά σχόλια

           

Οι θέσεις αυτές είναι θέσεις που ξεκινούν στην ουσία, στο πλαίσιο του ή ως αντίδραση στο ΙΔΔ όπως έχει διαμορφωθεί και συνεχίζει να διαμορφώνεται με το πέρασμα του χρόνου στον δικαιικό χώρο των ΗΠΑ και των ανάλογης δικαιικής νοοτροπίας κρατών. Αλλιώς τίθενται εκεί τα ερωτήματα, αλλιώς τίθενται αυτά – αν τίθενται – σε άλλες περιοχές, σε άλλα κράτη του κόσμου. Ο νομικός ηγεμονισμός τους καταφέρνει συχνά-πυκνά να επιβάλλεται, είτε άμεσα και προφανώς, δηλαδή με αναγκαστική μεταφύτευση δικαιικών ρυθμίσεων, είτε έμμεσα, τεχνηέντως, με τρόπο πρωθύστερο: προβάλλουν, δηλαδή, τους προβληματισμούς τους, οι οποίοι στην ουσία γεννώνται ακριβώς στο δικό τους δικαιικό πλαίσιο, και προτείνουν τρόπους αποσόβησης αυτών, τρόπους που φαντάζουν εξαιρετικά ευφυείς και ενδιαφέροντες, στους νομικούς άλλων δικαιικών συστημάτων, οι οποίοι και σπεύδουν να τους υποστηρίξουν και να συνηγορήσουν υπέρ της υιοθέτησής τους και από τα δικά τους νομικά συστήματα, στα οποία όμως δεν υφίσταται το υπόβαθρο που γέννησε αυτούς τους προβληματισμούς. Και έτσι, προκειμένου να υιοθετήσουν τους τρόπους επίλυσης των υποθετικών προβλημάτων, συνηγορούν και υπέρ της υιοθέτησης των δικαιικών ρυθμίσεων που προκάλεσαν αυτά τα προβλήματα.

            Η θεωρία του κλασσικού, παραδοσιακού ΙΔΔ είναι καθαρά αντίθετη στην καθολικότητα, με την έννοια ότι το δίκαιο σύγκρουσης δικαίων, το ΙΔΔ εν στενή εννοία, δεν είναι τμήμα μιας ανώτερης και μοναδικής έννομης τάξης, παρά τμήμα ακριβώς των ίδιων [εθνικών] εννόμων τάξεων που διεκδικούν εφαρμογή[24], που «συγκρούονται», σε υπόθεση με στοιχείο/α αλλοδαπότητας. Η ενότητα του δικαίου, την οποία κάποιοι νομικοί θεωρούν ως πανάκεια, κάποιοι άλλοι όμως όχι, είναι ανέφικτη ακριβώς λόγω της ιδέας της κυριαρχίας των κρατών.  Υπάρχουν λόγοι που τα διάφορα δίκαια – και τα ΙΔΔ τους, προφανώς – έχουν διαμορφωθεί και διαμορφώνονται με κάποιο συγκεκριμένο τρόπο. Οι διαφορές τους δεν μπορεί πάντα να ενοχοποιούνται για τα προβλήματα που μπορεί να προκύπτουν, αλλά και αντίστροφα, δεν έχουν προβληθεί πειστικά επιχειρήματα ούτε βέβαια έχει αποδειχθεί αυτό στην πράξη, ότι η καθολική τους ενοποίηση θα απαλείψει οποιαδήποτε προβλήματα και θα διασφαλίσει αγαστή συνεργασία και ειρηνική διαβίωση. Ευπρόσδεκτη κάποιες φορές και υπό συγκεκριμένες συνθήκες η εναρμόνιση ή ενοποίηση δικαιικών ρυθμίσεων συγκεκριμένων τομέων, όμως η σκέψη περί δικαίου διαμορφώνεται σε κάθε περιοχή, σε κάθε κράτος του κόσμου, κατά τη λιγότερο ή περισσότερο μακρόχρονη πορεία των ανθρώπων και των βίων τους, και αυτό δεν μπορεί και δεν πρέπει να εξαφανίζεται άκριτα με βάση ασκήσεις επί χάρτου, οι οποίες πολύ συχνά μικρή σχέση έχουν με την πραγματικότητα και άρα δεν θα ήταν ρεαλιστικό να περιμένουμε να ευοδωθούν.

---

[1] J.C. Fernández Rozas, Orientaciones del derecho internacional privado en el umbral del siglo XXI, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado 2000, 7.

[2] R. Michaels/N. Jansen, Private Law – Beyond the State? Europeanization, Globalization, Privatization, 54 American Journal of Comparative Law 843, 871-872 (2006).

[3] K. Knop, Citizenship, Public and Private, 71 Law & Contemporary Problems 309 (2008).

[4] J.J. Fawcett, The Impact of Art. 6(1) of the ECHR on Private International Law, 56 International and Comparative Law Quarterly 1 (2007).

[5] C. Walker, The Treatment of Foreign Terror Suspects, 70 Modern Law Review 427, 439-441 (2007).

[6] N. Feldman, Cosmopolitan Law?, 116 Yale Law Journal 1022, 1024 (2007).

[7] G.R. Shreve, Introduction, 75 Indiana Law Journal 399 (2000).

[8] F.K. Juenger, A Third Conflicts Restatement?, 75 Indiana Law Journal 403, 405, 406 (2000).

[9] S.C. Symeonides, The Need for a Third Conflicts Restatement (And a Proposal for Tort

[10] L. Kramer, Interest Analysis and the Presumption of Forum Law, 56 University of Chicago Law Review 1301 (1989).

[11] J.W. Singer, Pay No Attention to That Man Behind the Curtain: The Place of Better Law in a Third Restatement of Conflicts, 75 Indiana Law Journal 659 (2000).

[12] M. Reimann, A New Restatement – For the International Age, 75 Indiana Law Journal 575, 576-577 (2000).

[13] R. Michaels, After the Revolution – Decline and Return of U.S. Conflict of Laws, Yearbook of Private International Law 11 (2009) 11, 12.

[14] A. Hill, For a Third Conflicts Restatement – But Stop Trying to Reinvent the Wheel, 75 Indiana Law Journal 535 (2000).

[15] R.J. Weintraub, The Restatement Third of Conflict of Laws: An Idea Whose Time Has Not Come, 75 Indiana Law Journal 679, 686 (2000).

[16] P.A. De Miguel Asensio, Pluralidad de jurisdicciones y unificación de las reglas de competencia: una visión transatlántica, Revista española de Derecho internacional 2006, 19, 57-58.

[17] P.A. De Miguel Asensio, El Derecho Internacional Privado ante la Globalización, Anuario Español de Derecho Internacional Privado, t. 1, 2001, 37 επ.

[18] S. Sanchez Lorenzo, Estado democrático, postmodernismo y el Derecho internacional privado, Revista de Estudios Jurídicos no 10/2010, 1, 7-8.

[19] P.S. Berman, Conflict of Laws, Globalization, and Cosmopolitan Pluralism, 51 Wayne Law Review 1105, 1107 (2005).

[20] A. Fischer-Lescano/G. Teubner, Regime Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law, 25 Michigan Journal of International Law 999, 1000 (2004).

[21] G. Marini, Diritto e politica. La costruzione delle tradizioni giuridiche nell’epoca della globalizzazione, Polemos 2010, 31, 46.

[22] H. Muir Watt, Private International Law beyond the Schism (2011) Transnational Legal Theory 347, 348-349.

[23] K. Knop/R. Michaels/A. Riles, International Law in Domestic Courts: A Conflict of Laws Approach, Cornell Legal Studies Research Paper, No 09-016 & Duke Law School Public Law & Legal Theory Paper No 253.

[24] F. Rodl, Regime-Collisions, Proceduralised Conflict of Laws and the Unity of the Law: On the Form of Constitutionalism beyond the State, in: Conflict of Laws and Laws of Conflict in Europe and Beyond. Patterns of Supranational and Transnational Juridification (R. Nickel, ed.) RE-CON Report No 7, 341, 347.

 Και για κλείσιμο: "Το βαλς των ματιών", του Σταύρου Λάντσια: Απλώς αριστούργημα!!

                                          https://www.youtube.com/watch?v=ztp4IH1Hkug