Διεθνής αφερεγγυότητα και πάλι - διδάσκω τα σχετικά ζητήματα και σε προπτυχιακούς και σε Erasmus αλλοδαπούς φοιτητές

Σας μπερδεύω;! Αναρωτιέστε πώς γίνεται να μου αρέσουν και τα ζητήματα διεθνούς αφερεγγυότητας και η θεωρία συγκριτικού δικαίου και η τέχνη και η σύνδεσή της με το δίκαιο; Γίνεται! Άλλη η αφοσίωση στα μεν, άλλη στα δε. Κάποια μου αρέσουν πάρα πολύ, διότι "παίζω" με αυτά - όπως "έπαιζα" με τα μαθηματικά, από μικρή. Κάποια μου αρέσουν διότι βυθίζομαι στα των ανθρώπων, όταν ασχολούμαι με αυτά. Όλα αυτά μου αρέσουν λόγω κυρίως απέραντης περιέργειας. Από μικρή έτσι ήμουν. Έπαιρνα στα χέρια μου ο,τιδήποτε διαβαζόταν, όπου πήγαινα (ακόμα και αν αφορούσε θέμα άσχετο), αλλά μου άρεσε επίσης να είμαι με ανθρώπους και να ακούω τις συζητήσεις τους. Επίσης μου άρεσε πάντα να φτιάχνω πράγματα με τα χέρια, κυρίως να κεντάω. Λατρεύω το κέντημα! Έχω περάσει άπειρες ώρες κεντώντας - είχα μάθει από πολύ μικρή, 5 χρονών, όπως και να πλέκω με βελονάκι αλλά τότε έκανα κάτι μικρά σκαριφήματα (έπλεκα και κάτι μικρούλικα κομματάκια, θυμάμαι, τα οποία ένωνα και τα έκανα τσαντάκια - που χώραγαν το πολύ 1-2 νομίσματα!). Ως φοιτήτρια, αλλά και λίγο μετά, τελείωσα αρκετά κεντήματα, σταμάτησα όμως όταν άρχισα να γράφω το διδακτορικό μου, διότι το διάβασμα και το γράψιμο απαιτούσαν αποκλειστικότητα και τα μάτια δεν άντεχαν και την ...ψυχοθεραπεία του κεντήματος.

Το περίεργο είναι ότι δεν τα έκανα για να τα δείχνω, παρά για να βλέπω εγώ την εξέλιξή τους, όσο προχωρούσαν. Καιρός είναι, λοιπόν, να σας δείξω κάποια από αυτά, αφού κατά κανόνα τα έχω σε συρτάρια και όχι σε κοινή θέα!

Οι κατωτέρω σημειώσεις δεν έχουν τη συνεκτικότητα ενός προς δημοσίευση κειμένου, αλλά δεν είναι και ασύνδετες μεταξύ τους - είναι κάτι ενδιάμεσο! Τις έγραψα και τις χρησιμοποίησα για την ομιλία μου και τη συζήτηση που επακολούθησε τότε.

Σημειώσεις για την ομιλία μου, στον Σύνδεσμο Ελλήνων Εμπορικολόγων, την 7.5.2009, στον ΔΣΑ, για ζητήματα που έχουν δημιουργηθεί ή που είναι δυνατόν να δημιουργηθούν κατά την εφαρμογή των διατάξεων του Κανονισμού 1346/2000

Ο Κανονισμός για τις διαδικασίες αφερεγγυότητας δεν περιέχει κανέναν ανάλογο κανόνα για «συγκρουόμενες» διαδικασίες, κατά το πρότυπο του άρθρου 27 του Κανονισμού 44/2001. Δεν εμπεριέχεται ρητά η αρχή της χρονικής προτεραιότητας. 2 είναι οι λόγοι σχετικά: 1) Η με βάση το άρθρο 3 παρ. 1 εδ. 1 δικαιοδοσία είναι «δικαιοδοσία ενότητας», δικαιοδοσία αποκλειστική. Δεν μπορεί να υπάρχει παρά μόνον ένα κέντρο κύριων συμφερόντων. 2) Το άρθρο 16 παρ. 1 ρυθμίζει την αναγνώριση μιας κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας στα άλλα κράτη μέλη.

            Πάντως, ισχύει μια αρχή προτεραιότητας: Καταφάσκει – δικαιολογημένα ή αδικαιολόγητα – ένα δικαστήριο κράτους μέλους τη δικαιοδοσία του, κανενός άλλου κράτους μέλους δικαστήριο δεν μπορεί να την αμφισβητήσει ή να την επαληθεύσει.

[κάτι άλλο θα μπορούσε ίσως να ισχύσει μόνον αν το πρώτο επιληφθέν δικαστήριο δεν αναγνώριζε την ευρωπαϊκή διάσταση της απόφασής του, είχε δηλαδή ως σκοπό μόνον μια καθαρά εθνική διαδικασία].

Βλ.όμως και Εισηγητ.Έκθεση αρ. 48.

            Δυνατότητα άρνησης αναγνώρισης μιας πρώτης χρονικά, υποθετικά κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας από ένα δεύτερο κράτος θα προσφερόταν ίσως στην περίπτωση π.χ. που το πρώτο δικαστήριο παραβίαζε το δικαίωμα δικαστικής ακρόασης του οφειλέτη, άρα θα ετίθετο ζήτημα πρόσκρουσης της απόφασής του στη δημόσια τάξη του δεύτερου κράτους στο οποίο θα επιζητούνταν η αναγνώριση, οπότε και με βάση το άρθρο 26 του Κανονισμού δεν θα αναγνωριζόταν η απόφαση αυτή. Αυτό υποστηρίχθηκε από Γερμανό σχολιαστή αγγλικής και γερμανικής αποφάσεων (High Court of Justice Leeds, 16.5.2003, AG Düsseldorf 2003)[1].

            Διατηρείται η δυνατότητα forum shopping, λόγω ακριβώς της δικαιοδοτικής βάσης του «κέντρου των κύριων συμφερόντων», το οποίο μπορεί να θεωρηθεί πως είνα σε άλλο κράτος από εκείνο της έδρας. Εξάλλου το ΔΕΚ, κατά τον καθορισμό αυτού του «κέντρου», δεν κάνει διάκριση αναλόγως του αν την αίτηση για την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας την κάνει ο ίδιος ο οφειλέτης ή κάποιος από τους πιστωτές του. Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 2 αρ. 1, εφαρμοστέα στη διαδικασία αφερεγγυότητας είναι η lex fori concursus.

            Οι διατάξεις αυτές πιθανότατα θα παρακινούν τους ενδιαφερόμενους να επιδιώκουν την κήρυξη της διαδικασίας σε κράτος μέλος με την ελκυστικότερη για τα συμφέροντά τους νομοθεσία περί αφερεγγυότητας. Παρατηρήθηκε στο πρόσφατο παρελθόν, αλλοδαποί επιχειρηματίες να μεταθέτουν την έδρα τους στο Ην.Βασίλειο προκειμένου να εκμεταλλευθούν το αγγλικό δίκαιο αφερεγγυότητας – κυρίως το δίκαιο εξυγίανσης. Την μετάθεση αυτή της έδρας, δεν ακολουθεί κατά κανόνα και η μετάθεση των περιουσιακών στοιχείων της επιχείρησης[2].

            Το ΔΕΚ δεν αρνήθηκε τη δυνατότητα μετάθεσης έδρας του οφειλέτη πριν την αίτηση κήρυξης διαδικασίας αφερεγγυότητας – Staubitz-Schreiber.

            Εξάλλου, η «παράλληλη πορεία» forum & jus έχει οδηγήσει στο να μην υπηρετεί η κήρυξη μιας δευτερεύουσας διαδικασίας την προστασία των ειδικών συμφερόντων των πιστωτών ή των τρίτων στο κράτος της [μή κύριας] εγκατάστασης (κάτι που θα αντιστοιχούσε στον σκοπό του ευρωπαίου νομοθέτη), παρά να την ζητά ο σύνδικος της κύριας διαδικασίας ειδικά για να προκαλέσει την εφαρμογή του δικαίου αφερεγγυότητας του κράτους της δεύτερης διαδικασίας ή για να επεκτείνει τις συνέπειες της αφερεγγυότητας και σε δικαιώματα που, αλλιώς, με βάση τα άρθρα 5 και 7 του Κανονισμού, θα έμεναν άθικτα από την κήρυξη της κύριας διαδικασίας.

            Προφανώς, δηλαδή, μέσω της αρχής του εφαρμοστέου της lex fori concursus, το ζήτημα του εφαρμοστέου ουσιαστικού δικαίου παρουσιάζεται, κατ’εξαίρεση, ως εξαιρετικής σημασίας στο πλαίσιο των σταθμίσεων που γίνονται με σκοπό το forum shopping, ενώ σε άλλες, «κανονικές» αστικές και εμπορικές υποθέσεις, αυτά που εξετάζονται πρωτίστως είναι τα δικονομικά χαρακτηριστικά.

            Από την άλλη πλευρά είναι επίσης δυνατό και «παθητικό» forum shopping, αφού ο οφειλέτης μπορεί να αλλάξει, στην πραγματικότητα, το «κέντρο των κύριων συμφερόντων» του, ώστε να αποφύγει την εφαρμογή κάποιου συγκεκριμένου δικαίου αφερεγγυότητας ή, αντίστροφα, μπορεί ο οφειλέτης ο ίδιος να καταθέσει αίτηση για την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας ακριβώς πριν μεταφέρει το «κέντρο των κύριων συμφερόντων» του στην αλλοδαπή, ώστε να εξασφαλίσει για τον εαυτό του τα τυχόν πλεονεκτήματα του δικαίου αφερεγγυότητας του κράτους από το οποίο φεύγει[3].

            Το forum shopping καταλήγει σε forum running και, αντίθετα από ότι συμβαίνει με άλλους Κανονισμούς δικαιοδοσίας και αναγνώρισης αποφάσεων, στους οποίους παρατηρείται μια «κούρσα για το δικαστήριο» (race to the court), στον Κανονισμό αυτόν παρατηρείται μια «κούρσα για την απόφαση» (race to the judgment). Αυτή δε η κούρσα μπορεί να γίνει πολύ άγρια, από τη στιγμή που το ΔΕΚ έκρινε επαρκή τον διορισμό «προσωρινού εκκαθαριστή» (provisional liquidator) για να θεωρήσει ως κηρυχθείσα μια διαδικασία αφερεγγυότητας, με την προϋπόθεση ότι ένας τέτοιος προσωρινός εκκαθαριστής/σύνδικος διαθέτει εξουσίες που έχουν ως συνέπειες να κατάσχεται της περιουσία του οφειλέτη και να χάνει η διοίκηση της επιχείρησης τις εξουσίες της.

            Αυτό, από την άλλη πλευρά, μπορεί να έχει και το αντίθετο αποτέλεσμα από το forum running, όταν π.χ. το δίκαιο του θεωρούμενου ως πρώτου επιληφθέντος κράτους προβλέπει στις σχετικές ρυθμίσεις του, πριν από την κήρυξη διαδικασίας αφερεγγυότητας, μια προδικασία που σκοπό έχει να οδηγήσει σε μια προσεκτική απόφαση – που εν τέλει μπορεί να είναι και απορριπτική.

Επειδή τα κράτη μέλη έχουν συχνά διαφορετικές ρυθμίσεις σχετικά με τα εμπράγματα δικαιώματα και την αντιμετώπισή τους σε περίπτωση διαδικασίας αφερεγγυότητας, αναμένεται ότι από την ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 5 από το εκάστοτε κράτος μέλος θα ανακύψουν δύσκολα ζητήματα. Ο λόγος θέσπισης του άρθρου 5 ήταν η προστασία του εμπορίου του κράτους στο οποίο κείνται περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη, με την εξασφάλιση βεβαιότητας δικαίου αναφορικά με τα δικαιώματα επ’αυτών των περιουσιακών στοιχείων.  Προβλέπονται, βέβαια, και εξαιρέσεις..

Ειδικά ως προς το Αγγλικό δίκαιο, θεωρείται πως η σύνταξη του άρθρου 5 δεν αφήνει καμία αμφιβολία για το ότι μια κυμαινόμενη ασφάλεια συνιστά εμπράγματο δικαίωμα. Έτσι, αλλοδαπό (ως προς την Αγγλία) δικαστήριο, ενώπιον του οποίου εκδικάζεται η κύρια διαδικασία δεν μπορεί να αγνοήσει κυμαινόμενη ασφάλεια επί περιοουσιακών στοιχείων κείμενων στην Αγγλία. Η αντίστροφη περίπτωση, όμως, μπορεί να παρουσιάσει δυσκολίες, π.χ. όταν η κύρια διαδικασία εκδικάζεται ενώπιον αγγλικού δικαστηρίου και υπάρχει κυμαινόμενη ασφάλεια, ισχυρή σύμφωνα με το αγγλικό δίκαιο, μη ισχυρή, όμως, σύμφωνα με την αλλοδαπή lex rei sitae. Τότε - υποστηρίζεται – θα είναι καθοριστική η έκταση της in personam δικαιοδοσίας του αγγλικού δικαστηρίου[4].

Την 16.8.2004 τέθηκε σε ισχύ στο Βέλγιο νέος Κώδικας ΙΔΔ. Το κεφάλαιο ΧΙ (άρθρα 116-121) ρυθμίζει τις συλλογικές διαδικασίες αφερεγγυότητας. Σε μεγάλο βαθμό οι νέες διατάξεις είναι εμπνευσμένες από τον Ευρωπαϊκό Κανονισμό και τον Πρότυπο Νόμο της UNCITRAL[5].

Στο παρελθόν, η Βελγική νομολογία είχε υιοθετήσει τις αρχές της ενότητας και καθολικότητας μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας. Πλέον, η κατάσταση άλλαξε ριζικά: Το Βελγικό δίκαιο εγκατέλειψε τις αρχές της ενότητας και καθολικότητας. Σύμφωνα και με τα οριζόμενα στον Κανονισμό, ο Κώδικας υιοθετεί μια «περιορισμένη» καθολικότητα, η οποία επιτρέπει την έναρξη τοπικής διαδικασίας συντρέχουσας με άλλη, θεωρητικά καθολική διαδικασία. Έτσι, μια αλλοδαπή διαδικασία αφερεγγυότητας δεν εμποδίζει πλέον την κήρυξη από βελγικό δικαστήριο μιας τοπικής διαδικασίας όταν ο οφειλέτης έχει μια εγκατάσταση στο Βέλγιο (άρθρο 118, παρ. 1 αρ. 2).

Θα πρέπει να σημειωθεί ότι αυτή η τροποποίηση του μέχρι πρόσφατα νομικού καθεστώτος είχε και ως κίνητρο κάποιες υποθέσεις, στις οποίες Βελγικά δικαστήρια και Βέλγοι σύνδικοι αντιμετώπισαν έλλειψη αμοιβαιότητας από τα αλλοδαπά δίκαια.

Είναι πολύ ενδιαφέρον, λοιπόν, το πώς, λόγω μιας Διεθνούς Σύμβασης, ένα δικαιικό σύστημα γίνεται λιγότερο «ανοιχτό»..

Συνεργασία συνδίκων - διαδικασιών

            Η παρ. 1 του άρθρου 31 ρυθμίζει την υποχρέωση αμοιβαίας πληροφόρησης και η παρ. 2 την υποχρέωση συνεργασίας.

            Στην πράξη ενδεχομένως να προκύψουν πολλά προβλήματα, αφού ο σκοπός μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας δεν είναι ενιαίος σε όλα τα ευρωπαϊκά κράτη. Στη Γερμανία κυριαρχεί το στοιχείο της εκτέλεσης προς ικανοποίηση των πιστωτών, στη Γαλλία ενδιαφέρει κυρίως η διατήρηση των θέσεων εργασίας, στην Ιταλική amministrazione straordinaria η διάσωση των κρατικών επενδύσεων[6].

Δεν ρυθμίζεται στον Κανονισμό η στην πράξη ιδιαιτέρως σημαντική περίπτωση έναρξης διαδικασιών αφερεγγυότητας για δύο εταιρίες ανήκουσες στον ίδιο όμιλο, σε διαφορετικά κράτη μέλη. Θα πρέπει, πάντως, να θεωρηθεί αυτονόητη σε μια τέτοια περίπτωση η στενή συνεργασία  μεταξύ των συνδίκων, προκειμένου να επιτευχθεί η εξυγίανση των εκάστοτε επιχειρήσεων και του ομίλου συνολικά.

Διαφορές διαδικασιών στα διάφορα εθνικά δίκαια

            Το Γερμανικό δίκαιο αφερεγγυότητας προβλέπει μια «κανονική» διαδικασία αφερεγγυότητας, ενώ το Αγγλικό, αναλόγως του σκοπού της διαδικασίας και της νομικής φύσης του οφειλέτη, προβλέπει διάφορα αυτόνομα είδη διαδικασίας – π.χ. για τις κεφαλαιουχικές εταιρίες προβλέπει 7 διαφορετικές διαδικασίες. Βέβαια, δεν απολαύουν όλες αυτές της αυτόματης αναγνώρισης στα άλλα κράτη μέλη, που προβλέπουν τα άρθρα 16 και 17 του Κανονισμού[7].

            Επίσης, φαίνεται πως στο Ην. Βασίλειο αφενός ολοκληρώνονται πολύ πιο γρήγορα οι διαδικασίες αφερεγγυότητας από ότι στη Γαλλία ή στη Γερμανία, αφετέρου ικανοποιείται πολύ υψηλότερο ποσοστό τραπεζικών απαιτήσεων – κίνητρο για να επιδιώκουν οι τράπεζες forum στο Ην. Βασίλειο[8].

Αβέβαιη η νομική προστασία των μισθωτών;

            Άρθρο 10:Οι συνέπειες της διαδικασίας αφερεγγυότητας σε σύμβαση εργασίας και στη σχέση εργασίας ρυθμίζονται αποκλειστικά από το δίκαιο του κράτους μέλους που είναι εφαρμοστέο στη σύμβαση εργασίας.

Οδηγία 2002/74/ΕΚ, της 23.9.2002. Συμμόρφωση των κρατών μελών μέχρι 8.10.2005.

            Η διεθνοποίηση  των επιχειρήσεων, στην οργάνωση και στις σχέσεις τους, αποτελεί παράγοντα ανασφάλειας για τους εργαζόμενους[9].

Προσαρμογή εθνικών νομοθεσιών σε διεθνή κείμενα

            Ο Πρότυπος Νόμος της UNCITRAL «ενέπνευσε» αρκετούς νομοθέτες. Το 1997, ο Καναδάς, για να ανταποκριθεί και στις απαιτήσεις της North American Free Trade Agreement, υιοθέτησε τροποποιήσεις και στον Companies’ Creditors Arrangement Act και στον Bankruptcy and Insolvency Act, προκειμένου να αντιμετωπίσει σύνθετα νομικά ζητήματα που ανεφύησαν από υποθέσεις διεθνούς αφερεγγυότητας. Πριν τις τροποποιήσεις αυτές, ο Καναδάς (πλην του Κεμπέκ) έδινε λύσεις νομολογιακές (βασιζόμενες στο common law).

            Η προσχώρηση της Πολωνίας στην ΕΕ, την 1.5.2004, ήταν ο βασικός καταλύτης για την θέσπιση του Νόμου περί αφερεγγυότητας και αναδιοργάνωσης, της 28.2.2003. Το 2^ο μέρος αυτού του νόμου αφορά αποκλειστικά στις διεθνείς διαδικασίες αφερεγγυότητας. Σύμφωνα, όμως, με το άρθρο 378.1, το 2^ο μέρος δεν είναι εφαρμοστέο, εφόσον το δίκαιο ενός διεθνούς οργανισμού του οποίου η Πολωνία είναι μέλος, ορίζει αλλιώς. Έτσι, θα εφαρμόζεται μόνον στις διαδικασίες που αφορούν σε κράτη εκτός της ΕΕ[10].

“Relabeling” κανόνων εταιρικού δικαίου ως κανόνων δικαίου αφερεγγυότητας

            Σε περιπτώσεις εταιρικών ομίλων, που δεν ρυθμίζονται από τον Κανονισμό, δημιουργούνται πολλά προβλήματα των οποίων η λύση είναι δυσχερέστατη και η έκβαση συχνά απρόβλεπτη. Κάποιοι σχολιαστές πιστεύουν πως, δεδομένου ότι το κράτος που πρώτο θα κηρύξει έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας, θα εφαρμόσει και τους δικούς του κανόνες αφερεγγυότητας, ακόμα και σε αλλοδαπές εταιρίες (πλην κάποιων  ζητημάτων που εξαιρούνται της εφαρμογής της lex fori concursus), θα επιχειρείται ο «αναχαρακτηρισμός» κανόνων εταιρικού δικαίου ως κανόνων δικαίου αφερεγγυότητας, αφού, πέραν των άλλων, οι τελευταίοι είναι στο απυρόβλητο ως προς ενδεχόμενη αναθεώρηση από το ΔΕΚ[11].

---

[1] C.G. Paulus, Zuständigkeitsfragen nach der Europäischen Insolvenzverordnung, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2003, 1725, 1729.

[2] U. Ehricke, Probleme der Verfahrenskoordination. Eine Analyse der Kooperation von Insolvenzverwaltern und Insolvenzgerichten bei grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren im Anwendungsbereich der EuInsVO, 2007, 2.

[3] M.De Cristofaro, Europäisches Insolvenzrecht: Probleme der Internationalen Zuständigkeit und des forum shopping aus ausländischer Sicht, 2007, 4-5.

[4] P. Smart, Rights In Rem, Article 5 and the EC Insolvency Regulation: An English Perspective, International Insolvency Review 15 (2006) 17, 54-55.

[5] E. Dirix/V. Sagaert, Cross-Border Insolvency in Belgian Private International Law, International Insolvency Review 15 (2006) 57, 58.

[6] C.G. Paulus, Die europäische Insolvenzverordnung und der deutsche Insolvenzverwalter, Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung 2001, 505, 515.

[7] S. Schilling, Das englische Insolvenzeröffnungsverfahren im Anwendungsbereich der EuInsVO und im Vergleich mit dem deutschen Insolvenzeröffnungsverfahren, DZWIR 2006, 143.

[8] H. Eidenmüller, Wettbewerb der Insolvenzrechte?, ZGR 35 (2006) 467, 477.

[9] Q. Urban, La protection juridique incertaine des salariés dans une procédure collective transfrontalière, La semaine juridique 2006, 545, 549-550.

[10] M. Veck, The Legal Responses of Canada and Poland to International Bankruptcy and Insolvency with a Focus on Cross-Border Insolvency Law, International Insolvency Review 15 (2006) 71, 72-73.

[11] L. Enriques/M. Gelter, How the Old World Encountered the New One: Regulatory Competition and Cooperation in European Corporate and Bankruptcy Law, 81 Tulane Law Review 577, 640-641 (2007).