Και επειδή σήμερα το απόγευμα "ξαναθυμήθηκα" παλιές [και μόνιμες] αγάπες, στο συνέδριο για το οποίο σας μίλησα χθες, όπου ο εξαιρετικός Peter Gottwald μίλησε για ζητήματα διεθνούς αφερεγγυότητας, σας παραθέτω ακόμα ένα κείμενο που είχα γράψει πριν περίπου 10 χρόνια για τα προβλήματα κατά την εφαρμογή του Κανονισμού 1346/2000, προβλήματα που εν πολλοίς παραμένουν...

Η πρώτη φωτογραφία είναι του 1981: Το Καζίνο της Trouville, μιας πανέμορφης πόλης στη Νορμανδία, στην οποία εύχομαι να μου δοθεί η ευκαιρία στη ζωή μου να ξαναπάω.

Η δεύτερη φωτογραφία είναι του 1985: Tréport, στα σύνορα Picardie και Normandie. Αυτό το κάπως άγριο τοπίο με τις falaises (τους απότομους, σαν κομμένους κάθετα, βράχους) με εντυπωσιάζει πάντα.

Ο Κανονισμός 1346/2000 για τις διαδικασίες αφερεγγυότητας

Προβλήματα κατά την εφαρμογή του*

Ελίνα Ν. Μουσταΐρα

1. Εισαγωγή

Πολλοί είναι αυτοί που εκτιμούν, ότι πιθανότατα θα αυξηθεί στο μέλλον ο αριθμός των πτωχεύσεων «ευρωπαϊκής διαστάσεως», λόγω της αναπτύξεως της ενιαίας αγοράς, της οξυμένης ανταγωνιστικότητας και των πολλαπλών αναδιαρθρώσεων των επιχειρήσεων[1].

Από τις αρχές της δεκαετίας του ’60 ξεκίνησαν οι προσπάθειες στο πλαίσιο των Ευρωπαίκών Κοινοτήτων, δημιουργίας μιας διεθνούς Συμβάσεως που θα ρύθμιζε την εξέλιξη και τις συνέπειες πτωχεύσεων ή ανάλογων αυτών διαδικασιών, οι οποίες θα είχαν διεθνή χαρακτήρα, λόγω της υπάρξεως περιουσιακών στοιχείων αλλά και πιστωτών σε περισσότερα του ενός κράτη[2].

Τα αρχικά σχέδια επεχείρησαν την καθιέρωση συστήματος ενότητας και καθολικότητας μιας τέτοιας διαδικασίας: Μία πτώχευση, δηλαδή, που θα κηρυσσόταν από δικαστήρια ενός κράτους μέλους, θα έπρεπε να αναγνωρίζεται αυτόματα και στα υπόλοιπα κράτη μέλη, να αναστέλλει τις ατομικές διώξεις σε αυτά, να αποκλείει την κήρυξη άλλης ανάλογης διαδικασίας – έστω τοπικής - επί της ίδιας επιχειρήσεως σε άλλο κράτος μέλος, να διέπεται από ένα και μόνο δίκαιο, το δίκαιο του κράτους στο οποίο κηρύχθηκε και προφανώς να μην επιτρέπει διάκριση μεταξύ των πιστωτών, κατοίκων ή εδρευόντων σε οποιοδήποτε κράτος μέλος.

Οι φιλοδοξίες αυτές θεωρήθηκαν υπέρμετρες[3], δεν κατέστη δυνατόν να γίνουν ανεκτές από τους αντιπροσώπους των κρατών, που φρόντιζαν να επαληθεύουν το γνωστό σε όλους πια ότι το πτωχευτικό δίκαιο περιλαμβάνεται μεταξύ των «οχυρών» των εθνικών δικαίων, μη επιδεχόμενο ενοποίηση ουσιαστικών κανόνων, αλλά και ούτε τελικά απόλυτη ενοποίηση κανόνων ιδιωτικού διεθνούς δικαίου.

Λόγω της μεγάλης οικονομικής και κοινωνικής σημασίας των συλλογικών διαδικασιών, τα ευρωπαϊκά κράτη εμφανίζονται απρόθυμα να «εγκαταλείψουν» την κυριαρχία τους, συμφωνώντας σε ένα διεθνές κείμενο που να καθιερώνει την ενότητα και την καθολικότητα μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας με συνέπειες μη περιοριζόμενες σε ένα κράτος. Σε ορισμένα άλλωστε κράτη, οι συλλογικές διαδικασίες έγιναν εργαλεία στον αγώνα για την επιβίωση των επιχειρήσεων και τη διάσωση των θέσεων εργασίας[4].

Τελικό κείμενο, προϊόν συμβιβασμών, αυτό της Συμβάσεως του 1995[5], καθιέρωνε μεν τη δυνατότητα κηρύξεως μιας κύριας διαδικασίας η οποία θα αναγνωριζόταν σε όλα τα υπόλοιπα κράτη μέλη, όμως προέβλεπε αφενός μια σειρά – αρκετά μεγάλη – εξαιρέσεων στην ενιαία εφαρμογή της lex fori concursus, αφετέρου, και αυτό ήταν η σημαντικότερη υποχώρηση, τη δυνατότητα κηρύξεως δευτερεύουσας τοπικής διαδικασίας, σε περίπτωση που υπήρχαν σε άλλο κράτος μέλος από εκείνο στο οποίο είχε κηρυχθεί η κύρια, περιουσιακά στοιχεία.

Η Σύμβαση του 1995 δεν υπεγράφη από το Ηνωμένο Βασίλειο,. Το γεγονός αυτόαποδόθηκε κατ’αρχάς στο πρόβλημα των «τρελών αγελάδων». Όμως, και μετά τη διευθέτηση αυτού, το Ηνωμένο Βασίλειο δεν την υπέγραψε. Φαίνεται πως το πραγματικό πρόβλημα ήταν μια αναφορά στην εισηγητική έκθεση – και όχι στο κείμενο της Συμβάσεως -, η οποία θα μπορούσε να ερμηνευθεί κατά την έννοια ότι η Σύμβαση δεν θα εφαρμοζόταν στο Γιβραλτάρ. Εν τέλει, τον Μάιο του 2000, το Ηνωμένο Βασίλειο και η Ισπανία συνήψαν μια διμερή συμφωνία η οποία επέτρεψε την απρόσκοπτη υιοθέτηση αυτού του Κανονισμού, όπως και των άλλων δύο, για την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων επί οικογενειακών ζητημάτων και για την επίδοση και κοινοποίηση δικαστικών και εξωδικαστικών πράξεων[6].

Η κοινοτικοποίηση στα ζητήματα των τομέων δικαιοσύνης και εσωτερικών υποθέσεων πραγματοποιήθηκε από τη Συνθήκη του Άμστερνταμ (Μάιος 1999) και επέτρεψε τον μετασχηματισμό ευρωπαϊκών Συμβάσεων σε Κανονισμούς. Στηρίζονται οι Κανονισμοί στα άρθρα 61c και 67 παρ. 1 της ιδρυτικής Συνθήκης ΕΚ, και ο συγκεκριμένος άρχισε να ισχύει την 31.5.2002. Η ισχύς του στα κράτη μέλη είναι άμεση (άρθρο 47). Όπως και τα προηγηθέντα σχέδια συμβάσεως, έτσι και το κείμενο αυτό εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής του τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις και τα πιστωτικά ιδρύματα, για τα οποία εξεδόθησαν ήδη Οδηγίες, η 2001/17/ΕΚ της 19.3.2001 και η 2001/14/ΕΚ της 3.4.2001 αντίστοιχα, οι οποίες θα πρέπει να ενσωματωθούν στα εθνικά δίκαια, μέχρι την 20.4.2003 η πρώτη[7] και μέχρι την 5.5.2004 η δεύτερη. Και οι δύο Οδηγίες καθιερώνουν, αντίθετα από τον εξεταζόμενο Κανονισμό, την ενότητα και καθολικότητα της κηρυσσόμενης διαδικασίας αφερεγγυότητας.

Ένας Κανονισμός αποτελεί μια πράξη συμβολικά ισχυρή, πολύ ισχυρότερη από μια απλή ευρωπαϊκή σύμβαση. Πρόκειται, όπως σημειώνεται για μια επανάσταση στο πνεύμα και στις μεθόδους του ευρωπαϊκού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Τα πλεονεκτήματα ενός Κανονισμού σε σχέση με μια διεθνή Σύμβαση είναι προφανή: άμεσο αποτέλεσμα, κατάργηση της προθεσμίας επικυρώσεως. Όμως, επισημαίνεται, το βάρος του παρελθόντος είναι μεγάλο. Το πνεύμα του κειμένου και τα όριά του είναι γραμμένα στην ιστορία, στα νομικά γονίδια των κρατών μελών. Και αυτά τα γονίδια, τονίζεται, έχουν ένα όνομα: εδαφικότητα.

Από την άλλη πλευρά, υποστηρίζεται από κάποιους, ότι το νέο αυτό ευρωπαϊκό δίκαιο των διαδικασιών αφερεγγυότητας είναι συγχρόνως ανεπαρκές, περίπλοκο και συμπτωματικό. Κατά τη γνώμη αυτή, ίσως το κείμενο να συμβάλει στην αλληλοδιείσδυση των εθνικών οικονομιών, όμως είναι απογοητευτικό το ότι ο ευρωπαίος νομοθέτης αρκέσθηκε στο ελάχιστο[8].

2. Ομοιόμορφο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο

Ο Κανονισμός καθιερώνει ομοιόμορφο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, όχι όμως ομοιόμορφο ουσιαστικό δίκαιο[9]. Έτσι, το άρθρο 4 ορίζει ότι εφαρμοστέο δίκαιο στις διαδικασίες αφερεγγυότητας και στα αποτελέσματά τους είναι το δίκαιο του κράτους μέλους ενάρξεως της διαδικασίας, δηλαδή η lex fori concursus. Σημειώνεται εδώ, ότι ο Κανονισμός δεν λαμβάνει υπόψη τους πιστωτές με κατοικία εκτός της ΕΕ. Σε αυτούς εφαρμόζεται το εθνικής προελεύσεως δίκαιο του κράτους στο οποίο κηρύσσεται η διαδικασία αφερεγγυότητας (π.χ. στο αν αυτοί ειδοποιούνται περί της κηρύξεως αυτής της διαδικασίας).

Στον γενικό αυτόν κανόνα προβλέπονται εξαιρέσεις, κυριότερες των οποίων είναι οι οριζόμενες από τα άρθρα 5 έως 7. Προβλέπονται επίσης και άλλες εξαιρέσεις από την εφαρμογή της lex fori concursus, ρυθμίζοντας αποκλειστικά ορισμένα ζητήματα[10].

Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1, τα εμπράγματα δικαιώματα πιστωτών ή τρίτων επί ενσώματων ή ασώματων αντικειμένων, κινητών ή ακινήτων, μεμονωμένων ή συνολικά, που ανήκουν στον οφειλέτη και ευρίσκονται σε άλλο κράτος μέλος κατά την έναρξη της διαδικασίας, θα συνεχίσουν να διέπονται από τη lex situs.

Το άρθρο 5, λόγω της «ατυχούς» επιλογής λέξεων, οδηγεί σε σύγχυση, η οποία έχει ήδη κοστίσει πολύ μελάνι στους αναλύοντες τις διατάξεις του Κανονισμού. Επισημαίνεται ότι οι διαφορετικές απόψεις – ερμηνείες βασίζονται στη δόμηση του άρθρου μάλλον παρά στο αποτέλεσμα στο οποίο καταλήγει. Όταν αναφέρεται δηλαδή ότι τα εμπράγματα δικαιώματα επί αντικειμένων κείμενων σε άλλο κράτος μέλος δεν επηρεάζονται από την κήρυξη διαδικασίας αφερεγγυότητας, γίνεται γενικώς δεκτό ότι αυτό δεν μπορεί να σημαίνει απόλυτη, γενική ασυλία από τη διαδικασία αφερεγγυότητας. Στην περίπτωση που γινόταν δεκτό το αντίθετο, θα δημιουργούνταν οι προϋποθέσεις ώστε να βαρύνονται ατομικά περιουσιακά αντικείμενα με – ενδεχομένως και πλασματικές – εμπράγματες ασφάλειες και να «τοποθετούνται» στο κράτος μέλος το δίκαιο του οποίου προβλέπει το ελαφρύτερο, ασθενέστερο δικαίωμα προσβολής αυτών. Σκοπός όμως του Κανονισμού είναι, μεταξύ άλλων, η αποφυγή παρόμοιου forum shopping[11].

Σύμφωνα με το άρθρο 6, καθιερώνεται δικαίωμα συμψηφισμού, εφόσον επιτρέπεται αυτός από το δίκαιο που διέπει την απαίτηση του αφερέγγυου οφειλέτη.

Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 7, η έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά του αγοραστή περιουσιακού στοιχείου δεν θίγει τα δικαιώματα του πωλητή που απορρέουν από επιφύλαξη κυριότητας αν, κατά την έναρξη της διαδικασίας, το περιουσιακό στοιχείο ευρίσκεται σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο στο οποίο ξεκίνησε η διαδικασία αφερεγγυότητας. Σύμφωνα με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, η έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά του απλήρωτου πωλητή μετά την παράδοση του περιουσιακού στοιχείου, δεν αποτελεί λόγο λύσεως ή καταγγελίας της πωλήσεως ούτε εμποδίζει τον αγοραστή να αποκτήσει την κυριότητα του πωληθέντος αν, κατά την έναρξη της διαδικασίας, το περιουσιακό στοιχείο ευρίσκεται σε κράτος άλλο από εκείνο στο οποίο ξεκίνησε η διαδικασία αφερεγγυότητας.

3. Βάσεις διεθνούς δικαιοδοσίας

Όπως ήδη αναφέρθηκε, προβλέπει ο κανονισμός τη δυνατότητα παράλληλων διαδικασιών αφερεγγυότητας του ίδιου οφειλέτη σε περισσότερα κράτη μέλη. Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1, αρμοδιότητα προς κήρυξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας έχουν τα δικαστήρια του κράτους στο οποίο βρίσκεται το «κέντρο των κύριων συμφερόντων» του οφειλέτη[12]. Προβλέπεται επίσης η δυνατότητα κηρύξεως τοπικής διαδικασίας αφερεγγυότητας σε κράτος στο οποίο ο οφειλέτης έχει μια «εγκατάσταση», δηλαδή οργάνωση με βάση την οποία ασκούνται προσωρινές οικονομικές δραστηριότητες, και η οποία λειτουργεί με περιουσιακά στοιχεία και ανθρώπινο δυναμικό. Η διαδικασία αυτή, εάν έχει ήδη κηρυχθεί σε άλλο κράτος μέλος η κύρια, είναι επικουρική αυτής, δευτερεύουσα, περιορίζεται στα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη που κείνται μέσα στο κράτος αυτό και σκοπό έχει μόνο την εκκαθάριση και όχι την εξυγίανση. Επιτρέπεται επίσης η κήρυξη τοπικής περιορισμένης διαδικασίας σε κράτος στο οποίο ο οφειλέτης έχει απλώς εγκατάσταση, ακόμη και όταν δεν έχει κηρυχθεί σε άλλο κράτος μέλος κύρια διαδικασία, μόνον όμως υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις: 1) Εφόσον δεν είναι δυνατόν να κηρυχθεί κύρια διαδικασία, λόγω των προϋποθέσεων που τάσσει η νομοθεσία του κράτους μέλους στο οποίο βρίσκεται το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη. 2) Εφόσον την κήρυξη τοπικής διαδικασίας ζητά, είτε τοπικός πιστωτής, δηλαδή πιστωτής με κατοικία ή συνήθη διαμονή ή έδρα στο κράτος μέλος στο οποίο βρίσκεται η συγκεκριμένη εγκατάσταση είτε πιστωτής της τοπικής εγκαταστάσεως[13].

Προβλέπεται αναλυτικά ο συντονισμός των ενδεχομένως περισσότερων παράλληλων διαδικασιών (άρθρο 32), στον οποίο τον βασικότερο ρόλο έχει ο διοικητής/σύνδικος της κύριας διαδικασίας ο οποίος και συνεργάζεται με τους συνδίκους/διοικητές των παράλληλων τοπικών διαδικασιών (άρθρο 31)[14].

Δεν προβλέπει ο Κανονισμός δυνατότητα συνεργασίας μεταξύ δικαστών διαφορετικών κρατών στα οποία εκτυλίσσονται παράλληλες διαδικασίες αφερεγγυότητας. Σύμφωνα με ορισμένη γνώμη, αυτό αποτελεί ανεπάρκεια, λάθος, δεδομένου ότι έχει αποδειχθει ιδιαιτέρως επιτυχής στο χώρο των αγγλοσαξονικών δικαίων[15]. Όμως αντιτάσσεται, μάλλον δικαιολογημένα, ότι οι δικαστές της ηπειρωτικής Ευρώπης ποτέ δεν θα επικοινωνούσαν με αλλοδαπούς συναδέλφους τους – αδιανόητο δε θα φαινόταν να κάνουν κάτι τέτοιο από τηλεφώνου (όπως γίνεται στις ΗΠΑ και στον Καναδά). Ότι δηλαδή, δεν ανταποκρίνεται αυτό στην κρατούσα στην ηπειρωτική Ευρώπη εικόνα του δικαστή[16].

Διαφέρουν οι διεθείς συνέπειες των αποφάσεων που κηρύσσουν την έναρξη μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας, αναλόγως της διεθνούς δικαιοδοτικής βάσεως των δικαστηρίων που τις εκδίδουν (π.χ. άρθρα 17 και 3 παρ. 2 του Κανονισμού). Π.χ., από το άρθρο 17 παρ. 2 εδ. 1 προκύπτει ότι τυχόν περιορισμοί των δικαιωμάτων των πιστωτών, που αποφασίζονται σε τοπικές διαδικασίες αφερεγγυότητας προς προστασία του οφειλέτη, δεν αναγνωρίζονται άνευ ετέρου σε άλλα κράτη μέλη[17].

Σύμφωνα με μια άποψη, η εξήγηση της δοθείσας αυτής λύσεως αποκαλύπτεται από την ίδια τη φύση των πραγμάτων. Το κριτήριο της έδρας της επιχειρήσεως είναι καθοριστικό, όχι μόνον για τη διεθνή δικαιοδοσία των δικαστηρίων και για το εφαρμοστέο δίκαιο στη διαδικασία αφερεγγυότητας, αλλά επίσης και για το εφαρμοστέο δίκαιο στον ίδιο τον οφειλέτη. Στην περίπτωση αυτή, συμπίπτουν όλα τα δίκαια που σχετίζονται με τον οφειλέτη και αυτή η σύμπτωση επιτρέπει την αναγνώριση καθολικότητας στην απόφαση περί κηρύξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας. Αντίθετα, στις άλλες περιπτώσεις δικαιοδοτικών βάσεων, η απόφαση που κηρύσσει την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας και το εφαρμοστέο στη διαδικασία αυτή δίκαιο δεν αφορούν τον οφειλέτη ως τέτοιον, αλλά αφορούν κατά βάση περιουσιακά αγαθά κείμενα στο κράτος ενάρξεως της διαδικασίας. Στην περίπτωση αυτή δύσκολα δικαιολογείται καθολικότητα της σχετικής αποφάσεως.[18]

α. Κύρια διαδικασία

i. Κέντρο κύριων συμφερόντων

Δικαιοδοσία προς κήρυξη κύριας διαδικασίας διεθνούς αφερεγγυότητας έχουν, όπως ήδη αναφέρθηκε, τα δικαστήρια του κράτους στο οποίο ο οφειλέτης έχει το κέντρο των κύριων συμφερόντων του. Όσον αφορά δε τα νομικά πρόσωπα, τεκμαίρεται ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων τους ταυτίζεται με την καταστατική τους έδρα (άρθρο 3 παρ. 1 εδ. 2). Το τεκμήριο αυτό είναι μαχητό, μπορεί δηλαδή να αποδειχθεί το αντίθετο: η ευχέρεια αυτή, όπως θα αναφερθεί κατωτέρω, στην πράξη μπορεί είτε να διευκολύνει είτε να περιπλέξει μια υπόθεση αφερεγγυότητας.

Στην περίπτωση αφερεγγυότητας φυσικού προσώπου, ο Κανονισμός δεν περιλαμβάνει ανάλογο, μαχητό, τεκμήριο[19]. Ενδιαφέρουσα σχετικά είναι μια υπόθεση που χειρίσθηκαν σουηδικά δικαστήρια τον Οκτώβριο του 2002. Πιστωτής κατέθεσε αίτηση κηρύξεως του οφειλέτη του φυσικού προσώπου, σε πτώχευση. Ο αιτών υποστήριξε ότι συγκεκριμένες περιστάσεις αποδείκνυαν πως ο οφειλέτης είχε τη συνήθη διαμονή του στη Σουηδία, παρά το γεγονός ότι [ο οφειλέτης] είχε δηλώσει διεύθυνση κατοικίας στην Ισπανία και ότι στο σουηδικό ληξιαρχείο είχε καταχωρηθεί ως μεταναστεύσας στην Ισπανία. Το σουηδικό εφετείο, απέρριψε την αίτηση, λέγοντας ότι δεν ήταν σαφές αν ο οφειλέτης-φυσικό πρόσωπο είχε το κέντρο των κύριων συμφερόντων του ή κάποια εγκατάσταση στη Σουηδία. Αυτή η υπόθεση, σύμφωνα με μια άποψη, ενισχύει τη θεωρία ότι οι προϋποθέσεις που θέτει ο Κανονισμός καθιστούν δύσκολη την κήρυξη σε διαδικασία αφερεγγυότητας φυσικού προσώπου «περιπλανώμενου» ανά την Ευρώπη. Αυτό δε, θα μπορούσε να οδηγήσει σε αποφυγή εκ μέρους ιδιωτών, της ευθύνης για φόρους καθώς και του κινδύνου να κηρυχθούν σε πτώχευση[20].

Όταν το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη κείται εκτός της επικράτειας οποιουδήποτε κράτους μέλους της ΕΕ, ο Κανονισμός δεν εφαρμόζεται. Ο οφειλέτης ο οποίος έχει απλώς μια εγκατάσταση εντός της ΕΕ δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού.

Εφόσον βεβαίως το τεκμήριο του άρθρου 3 (1) ανατραπεί, ο Κανονισμός θα εφαρμοσθεί σε οφειλέτη, ο οποίος έχει μεν την καταστατική του έδρα ή έχει ιδρυθεί σε κράτος εκτός της ΕΕ, έχει όμως στην πραγματικότητα το κέντρο των κύριων συμφερόντων του εντός της ΕΕ.

Στην υπόθεση BRAC-Budget, για πρώτη φορά αποφάνθηκε ρητά δικαστήριο (αγγλικό), την 7.2.2003, περί του ζητήματος της εφαρμοσιμότητας του Κανονισμού σε σχέση με οφειλέτη του οποίου η καταστατική έδρα είναι εκτός της ΕΕ. Το γεγονός ότι στην πραγματικότητα το κέντρο των κύριων συμφερόντων του ήταν σε κράτος μέλος της ΕΕ, θεωρήθηκε αρκετό ώστε να εφαρμοσθεί ο Κανονισμός[21].

Για το εφαρμοστέο του άρθρου 3 παρ. 1 του Κανονισμού, δεν απαιτούνται, πέραν του στοιχείου αλλοδαπότητας που προκαλεί τη σύγκρουση δικαιοδοσιών, και περαιτέρω ενδοκοινοτικά στοιχεία αλλοδαπότητας. Ορθά ανέφερε το αγγλικό δικαστήριο ότι μια ανάλογη περιοριστική ερμηνεία θα έδινε λαβή για καταστρατήγηση του Κανονισμού, με ίδρυση εταιρίας εκτός της ΕΕ. Θα επρόκειτο για κάτι ανάλογο του forum shopping, ενέργεια που ο Κανονισμό θέλει να εμποδίσει.

Όμως, θα πρέπει εδώ να σημειωθεί ότι με το άρθρο 3 παρ. 1 του Κανονισμού δεν εφαρμόζονται αυτομάτως συνολικά οι διατάξεις του Κανονισμού, διότι αυτός δεν ρυθμίζει ούτε τις συνέπειες μιας ευρωπαϊκής διαδικασίας αφερεγγυότητας σε τρίτα κράτη ούτε την αναγνώριση διαδικασίας που ξεκίνησε σε τρίτο κράτος.

Τα επιλαμβανόμενα δικαστήρια κράτους μέλους, μιας αιτήσεως κηρύξεως προσώπου – φυσικού ή νομικού - σε κατάσταση αφερεγγυότητας, οφείλουν να ερευνούν κατ’αρχάς μήπως έχει ήδη ξεκινήσει κύρια διαδικασία σε άλλο κράτος μέλος. Εάν συμβαίνει αυτό, τότε μπορεί μόνο δευτερεύουσα διαδικασία να ξεκινήσει στο κράτος ενώπιον των δικαστηρίων του οποίου κατατίθεται μεταγενέστερα της πρώτης, αίτηση κυρύξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας. Ακόμη και όταν τα δικαστήρια του κράτους αυτού θεωρούν ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη ευρίσκεται στο κράτος αυτό, δεσμεύονται από την απόφαση του προηγουμένως επιλαμβανόμενου δικαστηρίου, δεδομένου ότι η δικαιοδοσία του αλλοδαπού εκείνου δικαστηρίου, το οποίο κήρυξε την έναρξη της κύριας διαδικασίας δεν επιτρέπεται να ελεχθεί[22].

ii. Επεκτείνεται η δικαιοδοσία και σε «σχετιζόμενες» με την αφερεγγυότητα διαδικασίες;

Στην προσπάθεια επιλύσεως στην πράξη των προβλημάτων που συνδέονται (άμεσα) με μια διαδικασία αφερεγγυότητας, εκτός της αποφάσεως που κηρύσσει την έναρξη της διαδικασίας παίζουν σημαντικό ρόλο οι άλλες επιμέρους αποφάσεις που εκδίδει το δικαστήριο, κατά πρώτο λόγο, προφανώς, τα ασφαλιστικά μέτρα. Παρά την μεγάλη σημασία αυτού του ρυθμιστικού πεδίου, φαίνεται εκ πρώτης όψεως να σιωπά σχετικά ο Κανονισμός. Όμως δεν συμβαίνει αυτό.

Ο Κανονισμός «καλύπτει» τα κενά της Συμβάσεως των Βρυξελλών/Κανονισμού 44/2001, που στο άρθρο 1 αρ. 2 εξαιρεί τις διαδικασίες αφερεγγυότητας και που, σύμφωνα με την εξαιρετικά ευρεία ερμηνεία από το ΔΕΚ, εξαιρεί της εφαρμογής της και τις σχετιζόμενες με αφερεγγυότητα αποφάσεις κάθε είδους[23], ακόμη και όταν δεν εκδίδονται από πτωχευτικό δικαστήριο[24].

Εξάλλου, σε ορισμένες έννομες τάξεις κρατών μελών συχνά κυριαρχεί η λεγόμενη vis attractiva concursus, με βάση την οποία, το δικαστήριο που κηρύσσει την έναρξη μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας είναι αρμόδιο και για τις απορρέουσες από την αφερεγγυότητα αγωγές. Αυτός ο κανόνας, λόγω του ότι προκαλεί διεθνώς διαφωνίες, δεν συμπεριελήφθη στον Κανονισμό. Δεν αναφέρεται, λοιπόν, τίποτε σχετικό στο άρθρο 3.

Όμως στην Εισηγητική Έκθεση (σημείο 22) της Συμβάσεως του 1995 αναφέρεται ότι ο Κανονισμός προβλέπει την άμεση αναγνώριση αποφάσεων που συνδέονται άμεσα με τη διαδικασία αφερεγγυότητας. Ειδικότερα θα πρέπει να επισημανθεί η ρύθμιση του άρθρου 25 του Κανονισμού, η οποία αφορά την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων που εκδίδονται με σκοπό την (ομαλή) διεξαγωγή και λήξη/ολοκλήρωση μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας. Το εύρος της εφαρμογής του άρθρου 25 προκύπτει από τη λογική αντιστροφή του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 1 αρ. 2 της Συμβάσεως των Βρυξελλών/Κανονισμού 44. Όπως τονίζεται, το κατ’αρχήν εμφαινόμενο ως μη έχον ένα σαφές περίγραμμα άρθρο 25 του Κανονισμού, υπέχει το βασικό καθήκον να εξασφαλίσει ότι μεταξύ του Κανονισμού και της Συμβάσεως των Βρυξελλών δεν υπάρχουν κενά. Κατά συνέπεια, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 25 θα πρέπει να θεωρηθεί ότι περιλαμβάνονται ιδιαιτέρως τα προσωρινά μέτρα του πτωχευτικού δικαστηρίου, όπως διαταγές προς τον οφειλέτη ενέργειας και παραλείψεως, ο διορισμός προσωρινού συνδίκου, καθώς και η απαγόρευση ενάρξεως και η προσωρινή αναστολή αναγκαστικής εκτελέσεως[25]. Ρητά εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της διατάξεως, αποφάσεις που περιορίζουν την προσωπική ελευθερία ή το ταχυδρομικό απόρρητο[26].

β. Μεταφορά κατοικίας/έδρας

i. Σε άλλο κράτος μέλος

Ποια θα πρέπει να είναι η ρύθμιση, όταν ο οφειλέτης, λίγο πριν την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας μεταφέρει την κατικία ή την έδρα του σε άλλο κράτος μέλος; Ερωτάται, δηλαδή, ποιού κράτους τα δικαστήρια θα θεωρηθεί ότι έχουν δικαιοδοσία για την κήρυξη κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας;

Όσον αφορά τη συμπεριφορά του οφιελέτη, παρατηρείται ότι πρόκειται για κάτι διαφορετικό από το forum shopping, παρ’ότι οι σχετικοί προβληματισμοί μοιάζουν πολύ μεταξύ τους. Η διαφορά έγκειται στο ότι ο οφειλέτης δεν επιλέγει μεταξύ περισσότερων διαθέσιμων δικαιοδοτικών βάσεων, παρά επιδιώκει συνειδητά, μέσω μεταβολής του συνδετικού στοιχείου, να δημιουργήσει άλλες δικαιοδοτικές βάσεις. Πρόκειται για «χειραγώγηση δικαιοδοσίας» (Zuständigkeitsmanipulation). Στον χώρο του διεθνούς δικαίου αφερεγγυότητας, η λίαν ενδεχόμενη δυσάρεστη συνέπεια για κάποιους από τους πιστωτές θα είναι ότι, ενώ πριν τη μεταφορά της έδρας οι συναλλακτικές τους σχέσεις με τον οφειλέτη πιθανόν να ήσαν καθαρά εσωτερικές, εθνικές, μετά τη μεταφορά της έδρας και την κήρυξη διαδικασίας αφερεγγυότητας στο κράτος στο οποίο μεταφέρθηκε, να αναγκάζονται να συμμετάσχουν σε μια αλλοδαπή ως προς αυτούς διαδικασία. Ορισμένοι λοιπόν υποστηρίζουν ότι μεταφορά έδρας που έχει άμεση χρονική σύνδεση με αίτηση κηρύξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας θα πρέπει να υφίσταται κάποιου είδους κύρωση – π.χ. να μην λαμβάνεται υπόψη. Όμως, αντιτάσσουν άλλοι, δεν εξυπηρετεί κάθε μεταφορά έδρας ανεπίτρεπτους σκοπούς. Επισημαίνουν δε, ότι η κύρωση μιας μεταφοράς έδρας, θα οδηγούσε ενδεχομένως σε ανασφάλεια δικαίου, αφού θα σχετικοποιούσε το συνδετικό στοιχείο της έδρας/κατοικίας[27].

Στην εισηγητική έκθεση της Συμβάσεως του 1995, αναφέρεται ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη κατά κανόνα κείται εκεί όπου ο οφειλέτης διοικεί, εμφανώς για τους συναλλασσόμενους με αυτόν, τις υποθέσεις του[28].

Υποστηρίχθηκε πως τα προβλήματα που μπορεί να ανακύψουν από τις διαφορετικές ερμηνείες από τα δικαστήρια των κρατών μελών, σκόπιμο φαίνεται να λυθούν με σχετική ερμηνεία του άρθρου 3 παρ. 1 από το ΔΕΚ. Έχει εν τούτοις προβληθεί και το αντεπιχείρημα ότι λόγω της απαιτούμενης ταχύτητας δεν φαίνεται αυτό ιδιαιτέρως ρεαλιστικό[29]. Όμως, η ανάγκη εξασφαλίσεως ασφαλούς και ενιαίας ερμηνείας φαίνεται πως υπερίσχυσε των προβληματισμών αυτών και ήδη εκκρεμεί υπόθεση ενώπιον του ΔΕΚ.

Με απόφασή του της 27.11.2003, το BGH προσέφυγε στο ΔΕΚ, ακριβώς για την ερμηνεία αυτή[30]. Μεταξύ των άλλων, ερευνήθηκε από το Ανώτατο Γερμανικό Δικαστήριο και το αν χρονικά εφαρμοζόταν ο Κανονισμός στην υπό κρίση του υπόθεση. Η υπόθεση είχε ως εξής:

Η οφειλέτρια, φυσικό πρόσωπο με κατοικία στη Γερμανία, ασκούσε εμπόριο με μηχανήματα και ανταλλακτικά τηλεπικοινωνίας. Την 6.12.2001, όταν ήδη η επιχείρησή της είχε κλείσει, κατέθεσε ενώπιον γερμανικού δικαστηρίου αίτηση κηρύξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας επί της περιουσίας της. Δεδομένου ότι δεν βρέθηκαν περιουσιακά στοιχεία που θα μπορούσαν να εξασφαλίσουν μια μελλοντική πτωχευτική περιουσία, το δικαστήριο, με απόφασή του της 10.4.2002, απέρριψε την αίτηση λόγω ελλείψεως περιουσίας. Η έφεση που άσκησε η οφειλέτρια, ζητώντας την ανατροπή της πρωτόδικης αποφάσεως, επίσης απορρίφθηκε (απόφαση του LG της 14.8.2002). Η οφειλέτρια προσέφυγε στο Ανώτατο Ομοσπονδιακό Δικαστήριο, ζητώντας την αναίρεση της αποφάσεως επί της εφέσεως και την παραπομπή εκ νέου στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο προς επανάκριση.

Όπως αναφέρεται στην απόφαση του BGH, η οποία θέτει το προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΚ, προκειμένου κατ’αρχάς να απαντηθεί το ερώτημα, αν μια διαδικασία αφερεγγυότητας ξεκίνησε πριν ή μετά την έναρξη ισχύος του Κανονισμού και αν, κατά συνέπεια, εφαρμόζεται στη διαδικασία αυτή ο Κανονισμός, θα πρέπει να ερευνηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 1, πότε κατέστη ισχυρή η απόφαση περί της κηρύξεως της διαδικασίας. Όπου ισχυρή, υπ’αυτή την έννοια, σημαίνει ότι αναπτύσσει τις συνέπειες που συνδέονται με την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας.

Στην υπό κρίση υπόθεση, δεν εκδόθηκε θετική περί κηρύξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας απόφαση πριν τη θέση σε ισχύ του Κανονισμού. Το γερμανικό δικαστήριο που έκρινε πρωτόδικα την αίτηση κηρύξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας, με την απόφασή του της 10.4.2002 την απέρριψε, λόγω ελλείψεως περιουσίας. Λόγω δε της προσφυγής κατά της αποφάσεως αυτής εκ μέρους της οφειλέτριας εταιρίας, εκκρεμούσε ακόμη κατά τη χρονική στιγμή ενάρξεως ισχύος του Κανονισμού, το ζήτημα της κηρύξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας. Όπως σημειώνεται, εξάλλου, η ίδια η διαδικασία κηρύξεως πτωχεύσεως ή ανάλογης συλλογικής διαδικασίας, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού (άρθρο 1 παρ. 1).

Όσον αφορά το ζητούμενο, δηλαδή το ποια δικαστήρια έχουν διεθνή δικαιοδοσία κηρύξεως διαδικασίας κύριας αφερεγγυότητας, σε περίπτωση που η οφειλέτρια εταιρία μεταφέρει την έδρα της σε άλλο [συμβαλλόμενο] κράτος,

σύμφωνα με τα υποστηριζόμενα στο ένδικο μέσον, θα πρέπει να διατηρεί τη δικαιοδοσία του το κράτος στο οποίο αρχικά βρισκόταν η έδρα, ώστε να αποφεύγεται το forum shopping. Όμως, αντίκειται στη θέση αυτή, η ρύθμιση του άρθρου 4 παρ. 1 και 2, σύμφωνα με το οποίο φαίνεται πως, επί μεταβολής της δικαιοδοσίας, εφαρμοστέο ως προς την απόφαση περί κηρύξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας δίκαιο είναι το δίκαιο του κράτους μέλους, εντός της επικράτειας του οποίου έχει το αρμόδιο πλέον δικαστήριο την έδρα του. Το ίδιο ισχύει και για την εξουσία διαταγής ασφαλιστικών μέτρων.

Σύμφωνα με την άποψη του δευτεροβάθμιου γερμανικού δικαστηρίου, αν συγχρόνως με τη μεταφορά του κέντρου συμφερόντων του οφειλέτη, μεταφέρεται και το συνολικό ή βασικό τμήμα της περιουσίας τους στο άλλο κράτος μέλος, ίσως είναι σκόπιμη η κήρυξη κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας σε αυτό το κράτος μέλος. Διότι, αν ο οφειλέτης, όπως και στην προκείμενη υπόθεση, κατά τη χρονική στιγμή της πρώτης αιτήσεως (πριν τη μεταφορά) δεν διέθετε σημαντική περιουσία, ενώ στη συνέχεια αποκτά περισσότερη, είναι σαφές ότι συμφέρει να κηρυχθεί έναρξη κύριας διαδικασίας στο δεύτερο αυτό κράτος, υπό την προϋπόθεση ότι η κατά τη διάρκεια της διαδικασίας αφερεγγυότητας αποκτώμενη περιουσία ανήκει στην πτωχευτική περιουσία – όπως ισχύει κατά το γερμανικό δίκαιο (§ 35 InsO).

ii. Σε τρίτο κράτος

Στην περίπτωση τώρα, που μια εταιρία μεταφέρει την έδρα της από κράτος μέλος της ΕΕ σε τρίτο κράτος, το πρόβλημα καθίσταται περιπλοκότερο.

Όπως και στους υπόλοιπους Κανονισμούς του ευρωπαϊκού δικονομικού δικαίου, έτσι και σε αυτόν δεν υπάρχει ρητή ρύθμιση του πεδίου εφαρμογής του. ... Από την Εισηγητική Έκθεση και τον κεντρικό κανόνα του άρθρου 3, προκύπτει ότι ο Κανονισμός εφαρμόζεται όταν ο οφειλέτης έχει το «κέντρο των κύριων συμφερόντων του» στην επικράτεια κράτους μέλους.

Πολλοί κανόνες του (άρθρα 5, 7-11, 13, 15), αναφερόμενοι στο εφαρμοστέο δίκαιο, παραπέμπουν ρητά στο δίκαιο άλλων κρατών μελών. Αυτοί οι κανόνες συγκρούσεως προφανώς δεν εφαρμόζονται έναντι τρίτων κρατών. Θα μπορούσε λοιπόν να υποστηριχθεί, a contrario, ότι οι υπόλοιπες διατάξεις ισχύουν ακόμη και όταν δεν υπάρχει σχέση με άλλο κράτος μέλος[31].

Τελικά, το βασικό ζήτημα θα είναι η κρίση περί του αν, παρά την επίσημη μεταφορά της έδρας σε τρίτο κράτος, το κέντρο των κύριων συμφερόντων παραμένει στο κράτος μέλος από δικαστήριο του οποίου ζητείται η κήρυξη της κύριας διαδικασίας.

4. Αφερεγγυότητα ομίλων επιχειρήσεων

α. Γενικά

Ο Κανονισμός δεν περιλαμβάνει καμμία ιδιαίτερη διάταξη σχετικά με την αφερεγγυότητα συμπράξεων επιχειρήσεων.

Δεν προβλέπει κάτι ανάλογο με εκέινο του Κεφαλαίου 11 των ΗΠΑ. Εκεί, ένας όμιλος εταιριών μπορεί να υπαχθεί εν των συνόλω του στη διαδικασία του Κεφαλαίου 11 και να συνεκδικασθούν οι υποθέσεις (have their proceedings consolidated). Επίσης, ο Κανονισμός δεν εφαρμόζεται ευθέως σε θυγατρική με έδρα σε κράτος μέλος της ΕΕ, εταιρίας υπαχθείσας σε διαδικασία αφερεγγυότητας σε άλλο κράτος μέλος της ΕΕ. Δεν φαίνεται πιθανό να θεωρηθεί η θυγατρική εταιρία, «εγκατάσταση» της σε άλλο κράτος μέλος εδρεύουσας μητρικής εταιρίας, άρα δεν θα είναι δυνατή η κήρυξη τοπικής διαδικασίας αφερεγγυότητας[32]. Οι μετοχές στη θυγατρική θα θεωρηθούν περιουσιακό στοιχείο κείμενο σε άλλο κράτος και κατ’αυτόν τον τρόπο θα έχουν εφαρμογή σε αυτές οι διατάξεις του Κανονισμού που ρυθμίζουν τα περιουσιακά αυτά στοιχεία[33].

Στην πράξη όμως, παρατηρείται ότι η ρύθμιση των σχέσεων μεταξύ διαδικασιών αφερεγγυότητας επί της περιουσίας περισσότερων, συνδεδεμένων μεταξύ τους, επιχειρήσεων αποτελεί ένα από τα βασικά προβλήματα στις μη περιοριζόμενες σε ένα κράτος διαδικασίες αφερεγγυότητας[34]. Δεδομένης λοιπόν της απουσίας ρυθμίσεως των ζητημάτων αυτών στον Κανονισμό, εναπόκειται πλέον στα εθνικά δίκαια αφερεγγυότητας[35] να θέσουν ενδεχομένως κανόνες που θα διέπουν τα ζητήματα αυτά.

β. Νομολογιακά παραδείγματα

Ενδιαφέρον σχετικά έχει η πτώχευση της KPNQwest N.V., μητρικής εταιρίας του ομίλου KPNQwest. Ο όμιλος αυτός είχε ως αντικείμενο επιχειρηματικό την καλωδιακή σύνδεση πόλεων, σύνδεση υπό μορφή δαχτυλιδιών, και στην Ευρώπη (Γερμανία, Γαλλία, Βέλγιο, Ολλανδία) αλλά και πέραν του Ατλαντικού. Το τμήμα του δαχτυλιδιού που βρισκόταν σε καθένα από αυτά τα κράτη, ανήκε στην κυριότητα εταιρίας θυγατρικής του ομίλου, με «ιθαγένεια» του αντίστοιχου κράτους. Η ολλανδική μητρική εταιρία κηρύχθηκε σε διαδικασία αφερεγγυότητας την 31.5.2002, ακριβώς δηλαδή την ημέρα ενάρξεως ισχύος του Κανονισμού. Η πτώχευση της μητρικής εταιρίας συμπαρέσυρε σε διαδικασία αφερεγγυότητας και πολλές από τις θυγατρικές εταιρίες. Επειδή, ακριβώς, ο σύνδικος της μητρικής εταιρίας δεν είχε εξουσία έναντι των θυγατρικών σε διαδικασία αφερεγγυότητας στα άλλα κράτη μέλη, αποδείχθηκε πολύ δύσκολος ο συντονισμός της πωλήσεως των δαχτυλιδιών. Αποτέλεσμα ήταν η «ανεξάρτητη» πώληση των περιουσιακών στοιχείων της κάθε εταιρίας, με ανταλλάγματα πιθανόν πολύ μικρότερα στο άθροισμά τους από αυτό που θα επιτυγχανόταν αν είχε πωληθεί η επιχείρηση ως σύνολο[36].

Παρόμοιο πρόβλημα, επισημαίνεται, ανακύπτει και σε ομίλους εταιριών που έχουν δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας. Αυτό αφορά ιδιαίτερα ομίλους που έχουν περιουσιακά στοιχεία στον τομέα της έρευνας και της αναπτύξεως. Ένα δικαίωμα ευρεσιτεχνίας από μόνο του μπορεί να μην αξίζει τόσο πολύ, μπορεί όμως να έχει πολύ μεγαλύτερη αξία σε συνδυασμό με άλλα σχετικά δικαιώματα που έχουν στην κυριότητά τους άλλες εταιρίες του ίδιου ομίλου.

Ίσως η πλέον ενδιαφέρουσα μέχρι στιγμής υπόθεση, κριθείσα (κρινόμενη) με βάση τις διατάξεις του Κανονισμού, είναι η ISA, που απασχολεί αγγλικά, γαλλικά και γερμανικά δικαστήρια και που καταδεικνύει και τα προβλήματα που πολύ εύκολα δημιουργούνται, λόγω κυρίως της διαφορετικής ερμηνείας – αντιμετωπίσεως από τα εθνικά δικαστήρια, περιστατικών και δικαιικών ρυθμίσεων παρόμοιων.

Την 16.5.2003, αγγλικό πρωτοβάθμιο δικαστήριο (High Court of Justice, Leeds), με 14 αποφάσεις κήρυξε την έναρξη διαδικασιών αφερεγγυότητας, αφενός για την εκεί εδρεύουσα εταιρία αγγλικού δικαίου DAISYTEK-ISA Limited, μητρική εταιρία του ομίλου, αφετέρου 13 θυγατρικών εταιριών, μεταξύ των οποίων, μιας γαλλικής και τριών γερμανικών.

Την 26.5.2003, μετά από δήλωση της γαλλικής εταιρίας (SAS ISA DAISYTEK) περί παύσεως των πληρωμών, το εμποροδικείο του Pontoise κήρυξε την έναρξη διαδικασίας δικαστικής ανορθώσεως (redressement judiciaire) αυτής και όρισε – γάλλο προφανώς – administrateur judiciaire. Οι διοικητές – σύνδικοι που είχαν ορισθεί από το αγγλικό δικαστήριο, εκτιμώντας ότι η αγγλική διαδικασία αφερεγγυότητας απαγόρευε την έναρξη άλλης διαδικασίας αφερεγγυότητας στη Γαλλία, άσκησαν τριτανακοπή στη γαλλική απόφαση της 26.5.2003.

Με απόφασή του της 1.7.2003, το εμποροδικείο του Pontoise, απέρριψε την τριτανακοπή, αποφαινόμενο ότι μια διαδικασία αφερεγγυότητας που ξεκινά σε ένα κράτος μέλος εμποδίζει την κήρυξη άλλης διαδικασίας αφερεγγυότητας σε άλλο κράτος μέλος, υπό τον όρο ότι η πρώτη διαδικασία κηρύχθηκε με βάση τις διατάξεις του Κανονισμού. Ότι όμως δεν επρόκειτο στη συγκεκριμένη περίπτωση για τέτοια υπόθεση. Όπως ανέφερε, το αγγλικό δικαστήριο δεν είχε δικαιοδοσία να κηρύξει την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας της γαλλικής θυγατρικής εταιρίας, δεδομένου ότι η έννοια του ομίλου εταιριών δεν έχει νομικές συνέπειες στο θέμα της αφερεγγυότητας και ότι κάθε εταιρία του ομίλου διαθέτει νομική προσωπικότητα. Ότι το αγγλικό δικαστήριο δεν μπορούσε να βασισθεί στο γεγονός ότι η γαλλική εταιρία είχε υποκατάστημα στην περιφέρειά του, αφού το υποκατάστημα στερείται νομικής προσωπικότητας και δεδομένου ότι, σύμφωνα με τον Κανονισμό, η παρουσία υποκαταστήματος στην επικράτεια κράτους μέλους παρέχει τη δυνατότητα κηρύξεως μόνο δευτερεύουσας διαδικασίας αφερεγγυότητας.

Οι άγγλοι διοικητές – σύνδικοι άσκησαν ενώπιον του εφετείου των Βερσαλλιών τριτανακοπή στην απόφαση του γαλλικού εμποροδικείου της 1.7.2003, ζητώντας, μεταξύ άλλων, να αποφανθεί ότι τα όργανα της διαδικασίας που ορίσθηκαν με την απόφαση της 26.5.2003, στερούνται κάθε ιδιότητας και κάθε δικαιώματος ενέργειας έναντι της γαλλικής θυγατρικής εταιρίας και ότι, αντίθετα, την ιδιότητα των διοικητών συνδίκων αυτής έχουν οι ορισθέντες από το αγγλικό δικαστήριο, την 16.5.2003.

Το γαλλικό εφετείο, εξετάζοντας την ενώπιόν του αχθείσα υπόθεση, έκρινε κατ’αρχήν ότι επρόκειτο για δύο κύριες διαδικασίες. Αποφάνθηκε ότι ορθά το αγγλικό δικαστήριο συνήγαγε πως το κέντρο των κύριων συμφερόντων όλων των εταιριών κείται στην Αγγλία και άρα ορθά κήρυξε την έναρξη κύριας διαδικασίας εκεί.

Ο γάλλος σύνδικος είχε προβάλει τη δικονομική ένσταση ότι η αγγλική απόφαση δεν είχε δημοσιευθεί στη γραμματεία του γαλλικού εμποροδικείου ούτε είχε ζητηθεί η εγγραφή της στο μητρώο εμπορίου και εταιριών, ούτε είχε επιδοθεί στη γαλλική εταιρία, ώστε να ενημερωθεί αυτή έγκαιρα και να υπερασπισθεί εαυτήν. Ότι αυτές οι δικονομικές παραλείψεις συνιστούσαν προσβολή του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου[37]. Ότι εν τέλει η εκτέλεση μιας τέτοιας αποφάσεως, εκδοθείσας κατά παραβίαση του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη, θα παρήγαγε συνέπειες στη Γαλλία, προδήλως αντίθετες στη δημόσια τάξη της, και ότι θα έπρεπε να μην γίνει δεκτή με βάση τα οριζόμενα από το άρθρο 26 του Κανονισμού.

Οι άγγλοι διοικητές – σύνδικοι είχαν αντιτάξει, μεταξύ άλλων, ότι είχαν ζητήσει τη δημοσίευση της αγγλικής αποφάσεως αλλά ότι ο γραμματέας του γαλλικού δικαστηρίου τους την είχε αρνηθεί. Ότι εν πάση περιπτώσει η απόφαση αυτή παράγει τα αποτελέσματά της σε όλα τα κράτη μέλη, χωρίς καμμία τυπική διατύπωση, άρα ακόμη και αν δεν έχει δημοσιευθεί σύμφωνα με όσα ορίζουν τα δίκαια των κρατών αυτών. Ότι άλλωστε η ίδια η γαλλική εταιρία είχε ζητήσει από το αγγλικό δικαστήριο την υπαγωγή της σε διαδικασία αφερεγγυότητας, οπότε δεν μπορούσε να επικαλεσθεί τη μη επίδοση σε αυτήν της αγγλικής αποφάσεως.

Τελικά το γαλλικό εφετείο, την 4.9.2003 έκανε δεκτή την τριτανακοπή των άγγλων συνδίκων – διοικητών και ανέτρεψε την απόφαση του γαλλικού εμποροδικείου του Pontoise, της 26.5.2003, λέγοντας ότι δεν μπορούσε η γαλλική θυγατρική να υπαχθεί σε διαδικασία δικαστικής ανορθώσεως στη Γαλλία. Απόφαση «εξαιρετική», υποστηρίζεται, σε απόλυτη συμφωνία με τα οριζόμενα από τον Κανονισμό[38].

Στη Γερμανία, η κατάσταση προς το παρόν παραμένει περίπλοκη. Η αγγλική μητρική εταιρία έχει εκεί μια θυγατρική εταιρία χαρτοφυλακίου, με έδρα στο Neuss, η οποία με τη σειρά της έχει δύο θυγατρικές, με έδρα επίσης στο Neuss. Διοικητής των δύο θυγατρικών και της εταιρίας χαρτοφυλακίου είναι μια γερμανίδα υπήκοος, επίσης όμως διοικητής της εταιρίας χαρτοφυλακίου είναι ένας άγγλος υπήκοος.

Μετά την έκδοση των αγγλικών αποφάσεων που κήρυξαν την έναρξη διαδικασιών αφερεγγυότητας για όλες τις εταιρίες του ομίλου, συμπεριλαμβανομένων των γερμανικών, η διοικητής των γερμανικών εταιριών κατέθεσε αίτηση κηρύξεως διαδικασιών αφερεγγυότητας για τις εταιρίες αυτές, στο πτωχευτικό δικαστήριο του Düsseldorf. Εκδόθηκε σχετική απόφαση την 6.6.2003 και ορίζεται προσωρινός σύνδικος. Όταν μετέβη όμως αυτός στα γραφεία της εταιρίας χαρτοφυλακίου, του ανήγγειλαν ότι οι διοικητές-σύνδικοι βρίσκονταν ήδη εκεί! Και το πρόβλημα ακριβώς ήταν – και μέχρι τώρα δεν έχει λυθεί – ποιος είναι ο αρμόδιος σύνδικος σύμφωνα με τον Κανονισμό και σε ποια διαδικασία.

Οι γερμανοί θεωρητικοί σχολιαστές, μάλλον ομόφωνα, θεωρούν ότι οι άγγλοι προέβησαν σε μια επιθετική, επωφελή για τα δικά τους συμφέροντα, ερμηνεία του «κέντρου των κύριων συμφερόντων» του οφειλέτη, δικαιοδοτικής βάσεως για την κήρυξη της κύριας διαδικασίας σύμφωνα με τον Κανονισμό[39]. Επισημαίνεται ότι ο Κανονισμός δεν περιέχει κανέναν ανάλογο κανόνα για συγκρουόμενες διαδικασίες, κατά το πρότυπο του άρθρου 27 του Κανονισμού 44, το άρθρο 21 της Συμβάσεως του Λουγκάνο, το άρθρο 11 του Κανονισμού για την αναγνώριση αποφάσεων γαμικών διαδικασιών. Δεν εμπεριέχεται ρητά η αρχή της προτεραιότητας. Οι λόγοι, όπως τονίζεται, είναι δύο: Πρώτον, η με βάση το άρθρο 3 παρ. 1 εδ. 1 δικαιοδοσία είναι δικαιοδοσία αποκλειστική, που συνεπάγεται ενότητα διαδικασίας. Δεν μπορεί να υπάρχει παρά μόνον ένα κέντρο κύριων συμφερόντων. Δεύτερον, το άρθρο 16 παρ. 1 ρυθμίζει την αναγνώριση μιας κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας στα άλλα κράτη μέλη. Ως προς ενδεχόμενη λοιπόν σύγκρουση δικαιοδοσιών, το ζήτημα τίθεται ως αναγνώριση ή μη αναγνώριση της χρονικά προγενέστερης αποφάσεως που κηρύσσει διαδικασία αφερεγγυότητας ενός νομικού προσώπου. Στην ουσία, υπάρχει μια αρχή προτεραιότητας: Εφόσον καταφάσκει, δικαιολογημένα ή αδικαιολόγητα, ένα δικαστήριο κράτους μέλους τη δικαιοδοσία του, κανενός άλλου κράτους μέλους δικαστήριο δεν μπορεί να προβεί σε απόδειξη ή αμφισβήτηση αυτής.

Το ζήτημα, όπως επισημαίνουν οι γερμανοί σχολιαστές, είναι αν πράγματι το κέντρο των κύριων συμφερόντων των τριών γερμανικών εταιριών, ή έστω της μιας εξ αυτών, εντοπίζεται στην Αγγλία. Αν συμβαίνει αυτό, τα αγγλικά δικαστήρια έχουν αποκλειστική αρμοδιότητα προς κήρυξη μιας κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας αυτών. Όμως, υποστηρίζουν, αυτό δεν μπορεί ούτε να επαληθευθεί ούτε να διαψευσθεί in concreto. Θεωρούν ότι μόνο το γεγονός πως οι γερμανικές εταιρίες έχουν μια «μητέρα» στην Αγγλία, δεν αποτελεί σε καμμία περίπτωση επαρκές κριτήριο για την κατάφαση δικαιοδοσίας κηρύξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας με βάση το άρθρο 3 παρ. 1 του Κανονισμού. Για να γίνει δεκτή μια τέτοια αποκλειστική δικαιοδοσία των αγγλικών δικαστηρίων, θα πρέπει να αποδειχθεί ότι όλες οι κρίσιμες, στρατηγικές και διοικητικές αποφάσεις λαμβάνονται εκεί[40].

5. Σχόλια – Προβληματισμοί

Ο Κανονισμός έχει κατ’αρχήν μόνον ενδοκοινοτικά αποτελέσματα. Από την άλλη πλευρά βέβαια, δεν «παρεμβαίνει» στο εθνικής προελεύσεως δίκαιο αφερεγγυότητας των κρατών μελών. Μπορούν αυτά να ρυθμίζουν ευρύτερα τα σχετικά ζητήματα από ό,τι ο Κανονισμός. Π.χ. η Γερμανία, πρόσφατα επεξέτεινε τα αποτελέσματα του Κανονισμού και επέκεινα των συνόρων της ΕΕ[41].

Το άρθρο 44 παρ. 3 (α) ορίζει ότι δεν εφαρμόζεται ο Κανονισμός σε κράτος μέλος, εφόσον αυτό είναι ασύμβατο προς τις υποχρεώσεις σε ζητήματα αφερεγγυότητας που πηγάζουν από σύμβαση συναφθείσα από το κράτος αυτό με ένα ή περισσότερα τρίτα κράτη, πριν την έναρξη ισχύος του Κανονισμού. Από τη διάταξη αυτή, αλλά και από την απάντηση που έδωσε το Συμβούλιο μετά από σχετική ερώτηση, φαίνεται πως προκύπτει – αν και όχι με απόλυτη σαφήνεια – ότι ο Κανονισμός δεν προβλέπει αποκλειστική εξωτερική αρμοδιότητα της Κοινότητας στο θέμα αυτό[42].

Σύμφωνα με κάποια άλλη άποψη στους τομείς αυτούς, οι αρμοδιότητες, και οι εσωτερικές και οι εξωτερικές είναι συντρέχουσες και η μεταξύ τους οριοθέτηση θα πρέπει να γίνει υπό το φώς των αρχών της αναλογικότητας και της επικουρικότητας που ρυθμίζουν γενικά την άσκηση της κοινοτικής κανονιστικής εξουσίας[43].

Βασικό χαρακτηριστικό του Κανονισμού είναι ότι επιδιώκει να προωθήσει λύσεις συγκεκριμένες προσαρμοζόμενες στην ιδιαιτερότητα των διεθνών πτωχεύσεων – διαδικασιών αφερεγγυότητας. Θεωρείται επιθυμητή η ενότητα της διαδικασίας όταν πρόκειται να αναδιοργανωθεί η επιχείρηση (επιχείρημα από το άρθρο 3 παρ. 2), ακόμη και αν δεν επιτυγχάνεται πάντα (επιχείρημα από το άρθρο 3 παρ. 4β), ενώ δεν φαίνεται να ενοχλεί η πολλαπλότητα των διαδικασιών όταν πρόκειται να εκκαθαρισθεί η επιχείρηση (άρθρο 3 παρ. 2 και 3).

Ο Κανονισμός δεν βασίζεται μόνον σε μια αμοιβαία εμπιστοσύνη στη λειτουργική ικανότητα και στη δικαιοκρατία των συμμετεχόντων δικαστηρίων η/και συμμετεχόντων διαδικαστικών οργάνων των κρατών μελών. Αποτελεί πολύ περισσότερο, αυτή η δευτερογενής κοινοτική ρύθμιση, τμήμα ενός υπερεθνικού νομικού συστήματος. Συνεπώς, αφενός υπόκειται στο πρωτογενές δίκαιο της Συνθήκης του Άμστερνταμ, αφετέρου συνοδεύεται και από άλλες κοινοτικές πράξεις – Οδηγίες και Κανονισμούς – καθώς και συμπλέκεται με τη Σύμβαση των Βρυξελλών-Κανονισμό 44/2001. Επιπλέον εξασφαλίζει το ΔΕΚ, ως υπερεθνικό δικαστήριο την ομοιόμορφη εφαρμογή του Κανονισμού και θέτει κοινοτικά όρια στη συχνή επιφύλαξη της δημόσιας τάξεως και άρα στον υπερβολικό εθνικό σωβινισμό[44].

Από την άλλη πλευρά, αυτή των σκεπτικιστών, επισημαίνεται πως στο προοίμιο του Κανονισμού αναφέρεται ότι για την καλή λειτουργία της εσωτερικής κοινοτικής αγοράς, είναι απαραίτητο να αποφευχθούν κίνητρα προς τα μέρη να μεταφέρουν περιουσιακά στοιχεία ή δικαστικές διαδικασίες από ένα κράτος μέλος σε άλλο, επιδιώκοντας να επιτύχουν ευνοϊκότερη θέση. Απαραίτητο, δηλαδή, κρίνεται να αποφεύγεται, όσο το δυνατόν, το forum shopping. Υποστηρίζουν λοιπόν ορισμένοι, ότι αμφίβολο είναι αν ο Κανονισμός επιτυγχάνει στην αποστολή του αυτή. Κατ’αυτούς ο Κανονισμός αποτέλεσε ήδη ή θα αποτελέσει στο μέλλον λόγο για αναζήτηση από μέρους των πιστωτών, της κατάλληλης επιλογής του εφαρμοστέου στις συμβάσεις τους δικαίου, π.χ. δικαίου κράτους που επιτρέπει συμψηφισμό απαιτήσεων και που έχει περιορισμένο αριθμό διατάξεων σχετικά με την ανατροπή πράξεων επιβαρυντικών για την πτωχευτική περιουσία[45].

6. Συμπερασματικές κρίσεις

Συμπερασματικά, φαίνεται πως ο Κανονισμός, τελικό αποτέλεσμα προσπαθειών περίπου 40 ετών, αποτελεί κείμενο μετριοπαθών φιλοδοξιών. Ενόψει δε του γεγονότος ότι οι Οδηγίες για την αφερεγγυότητα των πιστωτικών ιδρυμάτων και των ασφαλιστικών επιχειρήσεων καθιερώνουν, αντίθετα, την ενότητα και καθολικότητα της διαδικασίας αφερεγγυότητας, φαίνεται ότι επισημοποιήθηκε η ύπαρξη ενός «κοινοτικού δικαίου αφερεγγυότητας δύο ταχυτήτων».

Ο «ρεαλιστικός» αυτός συμβιβασμός[46] κρίθηκε εκ των πραγμάτων αναγκαίος[47] διότι, εκτός των άλλων, όπως επισημαίνεται, η εμπειρία καταδεικνύει ότι ο στόχος της ενότητας και της καθολικότητας μπορεί να επιτευχθεί μόνο στο πλαίσιο διμερών συμβάσεων[48].

Τα προβλήματα είναι πολλά. Ήδη έχουν διαφανεί ορισμένα, που κυρίως έχουν σχέση με τον προσδιορισμό του κέντρου των κύριων συμφερόντων, δηλαδή με τον προσδιορισμό του κράτους τα δικαστήρια του οποίου έχουν δικαιοδοσία να κηρύξουν κύρια διαδικασία αλλά και με τη δυνατότητα συντονισμού των σχετικών διαδικασιών στις περιπτώσεις επιχειρηματικών ομίλων.

Ίσως όμως η κατάσταση να μην είναι και τόσο ανησυχητική. Όπως σημειώνεται, είναι αλήθεια πως μετά από τόσες δεκαετίες επεξεργασίας η θέση σε ισχύ ενός ενιαίου ευρωπαϊκού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου για την αφερεγγυότητα των προσώπων αποτελεί σχεδόν ένα ιστορικό επίτευγμα. Όμως, αυτό που καταπλήσσει – άρα και καθησυχάζει! – είναι το πόσα χρόνια η ευρωπαϊκή δικαιική κυκλοφορία, αναφορικά με τις διασυνοριακές διαδικασίες αφερεγγυότητας, κατάφερε να λειτουργεί χωρίς ιδιαίτερα προβλήματα, παρ’ότι δεν ίσχυε καμμία κοινοτική ρύθμιση[49].

* Εισήγησή μου σε ημερίδα της 6.2.2004, δημοσιεύθηκε στη νομική επιθεώρηση: Ελληνική Δικαιοσύνη 45 (2004) σ. 327-339.

[1] D. Fasquelle, Rapport introductif, Petites Affiches 20.11.2001, 4. Αντίθετα, η L. Idot, Un nouveau droit communautaire des procédures collectives : Le règlement (CE) no 1346/2000 du 29 mai 2000, JCP La Semaine Juridique Entreprise et Affaires 2000, 1648, 1649, πιστεύει ότι, παρά το εύρος του τομέα που καλύπτει, ο Κανονισμός αυτός δεν φαίνεται πιθανόν να αποτελέσει αντικείμενο συχνής εφαρμογής. Κατά την άποψή της, η εμπειρία έχει δείξει ότι οι διεθνείς πτωχεύσεις ήσαν – προφανώς στο παρελθόν – σπάνιες, λόγω της θυγατρικοποιήσεως των βιομηχανικών ομίλων.

[2] Ε. Μουσταϊρα, Η ισότητα των πιστωτών στο πτωχευτικό διεθνές δίκαιο, Αθήνα-Κομοτηνή 1992, 305.

[3] Ε. Μουσταϊρα, Εισαγωγικό σημείωμα, Κοινοδίκιον 1997, 405. 406.

[4] D. Fasquelle (σημ. 1), Petites Affiches 20.11.2001, 4.

[5] Για τις ρυθμίσεις των σχεδίων εκείνων, βλ. Ε. Περάκη, Η πτώχευση του αλλοδαπού εμπόρου και η αναγνώριση των αλλοδαπών πτωχεύσεων στην Ελλάδα. Προβληματισμοί διεθνούς πτωχευτικού δικαίου, Αθήνα 1990, 195-198, Ε. Μουσταϊρα (σημ. 2), 317-329.

[6] M. Wilderspin, La genèse du règlement 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, Petites Affiches 20.11.2001, 13, 16.

[7] Επειδή, εξάλλου, πέρασε άπρακτη η προθεσμία ενσωματώσεως της σχετικής Οδηγίας για τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις, η Ελλάδα και άλλα 7 κράτη μέλη παραπέμπονται από την Επιτροπή.

[8] J.-C. Coviaux, Présentation générale du règlement 1346/2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, Petites Affiches 20.11.2001, 17, 23: «Για πολύ καιρό επιστεύετο ότι το ευρωπαϊκό δίκαιο των πτωχεύσεων ήταν ένα χέλι. Λάθος! Είναι το τέρας του Λοχ Νες, δηλαδή ένα τέρας. Ένα μικρό τέρας, σίγουρα, αλλά πάντως ένα τέρας! Με μια διαφορά εν τούτοις. Η Νέσσι δεν υπάρχει. Ο Κανονισμός 1346/2000 της 29^ης Μαϊου όμως υπάρχει και πιθανόν για πολύ καιρό. Ίσως, κατά βάθος, αυτός ο κανονισμός να μην είναι παρά μόνον ένα ποντίκι. Το όρος Ευρώπη μας έχει τόσο συχνά συνηθίσει στο να τίκτει αυτά τα μικρά ζώα...».

[9] D. Friedemann Fritz/R.M. Bähr, Die Europäische Verordnung über Insolvenzverfahren – Herausforderung an Gerichte und Insolvenzverwalter, DZWIR 2001, 221, 226. Σημειώνουν αυτοί ότι το ουσιαστικό ρυθμιστικό περιεχόμενο του Κανονισμού είναι η ομοιόμορφη ρύθμιση των διαδικασιών αφερεγγυότητας με συνέπειες σε περισσότερα του ενός κράτη μέλη, κάτι που κατά τη γνώμη τους μπορεί να οδηγήσει κάποια στιγμή και στην εναρμόνιση των ουσιαστικών δικαίων περί αφερεγγυότητας. Αυτό βεβαίως απέφυγε ο Κανονισμός να το κάνει. Επιπλέον, επισημαίνουν πως ο όρος «εφαρμοστέο δίκαιο» αναφέρεται στο ουσιαστικό δίκαιο και δεν περιλαμβάνει το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο – δεν επιτρέπεται δηλαδή η renvoi.

[10] Λ. Κοτσίρη, Ο Κανονισμός για τις διαδικασίες αφερεγγυότητας, ΔΕΕ 2003, 1016, 1024-1025.

[11] C.G. Paulus, Banken und Insolvenz – eine internationale Betrachtung, ZBB 2002, 492, 496.

[12] Ε.Π. Μαστρομανώλη, Ο νέος Κανονισμός ΕΕ 1346/2000: Από την αποσπασματικότητα των εθνικών ρυθμίσεων προς ένα ενιαίο Ευρωπαϊκό Δίκαιο της αφερεγγυότητας, ΔΕΕ 2001, 1220, 1226.

[13] Λ. Κοτσίρη (σημ. 8), ΔΕΕ 2003, 1021.

[14] Κατά τον G. Bazinas, EU Regulation on Insolvency Proceedings: the first year and the outlook from Greece, International Insolvency Institute (3^rd Annual International Insolvency Conference, New York City 9-10.6.2003), 13, το ζήτημα αυτό της συνεργασίας των συνδίκων είναι κάτι εντελώς νέο όσον αφορά στο ελληνικό δίκαιο αφερεγγυότητας, αφού δεν υπάρχουν ούτε κανόνες ούτε νομολογία σχετική. Πιστεύει εξάλλου (σ. 15-16), ότι το γεγονός πως δεν υπάρχει ένα ευρωπαϊκό μητρώο αφερεγγυότητας προσώπων, μπορεί να προκαλέσει σαυγκρουόμενες αποφάσεις.

[15] Σύμφωνα με τον J.L. Westbrook, International Judicial Negotiation, 38 Tex.Int’l L.J. 567, 568 (2003), διακρίνονται οι μορφές δικαστικής διαδράσεως που δεν αποτελούν συνδιαλλαγή – όπως είναι η παραδοσιακή απαίτηση αμοιβαιότητας – από εκείνες που είναι ακριβώς αυτό – όπως είναι η αναστολή μιας δικαστικής διαδικασίας υπό τον όρο να προβεί ένα αλλοδαπό δικαστήριο σε μια συγκεκριμένη ενέργεια εντός μιας συγκεκριμένης χρονικής περιόδου. Κατά τη γνώμη του, αυτή η μορφή συνδιαλλαγής καθίσταται όλο και περισσότερο ρητή και πολυμερής, και θα πρέπει να ενισχυθεί και να επεκταθεί.

[16] C.G.Paulus (σημ. 9), ZBB 2002, 498-499.

[17] E. Schollmeyer, Vollstreckungsschutz kraft ausländischen Insolvenzrechts und Inlandsklausel, IPRax 2003, 227, 229.

[18] G. Khairallah, Le principe de l’universalité de la faillite : son affirmation par la Cour de cassation et sa portée, D 2003, 797, 799.

[19] Βλ. και B. Wessels, The Secured Creditor in Cross-border Finance Transactions Under the EU Insolvency Regulation, Int.J.Bank.L. 2003, 135, 136.

[20] O. Swarting/U. Malmberg Livijn, European Council Regulation of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings – the First Year From a Swedish Perspective, International Insolvency Institute (3^rd Annual Insolvency Conference, New York City 9-10.6.2003).

[21] Παρατηρείται ότι, αντίθετα από ότι ισχύει στο αγγλικό διεθνές δίκαιο αφερεγγυότητας, η διεθνής δικαιοδοσία των γερμανικών δικαστηρίων θα κατεφάσκετο σε ανάλογη περίπτωση και πριν την ισχύ του Κανονισμού, σύμφωνα με τις αρχές του γερμανικού διεθνούς δικαίου αφερεγγυότητας. Το άρθρο 3 του γερμανικού νόμου περί αφερεγγυότητας ρυθμίζει μαζί με την τοπική δωσιδικίσα και τη διεθνή δικαιοδοσία, με βάση αποκλειστικά το κέντρο της οικονομικής δραστηριότητας, του επιχειρηματία οφειλέτη και ανεξάρτητα από την καταστατική έδρα του.

[22] J. Haubold, Mitgliedstaatenbezug, Zuständigkeitserschleichung und Vermögensgerichtsstand im Internationalen Insolvenzrecht, IPRax 2003, 34, 36.

[23] Δεν υπάρχει «λογική» διαχωριστική γραμμή μεταξύ των σχετιζόμενων με αφερεγγυότητα διαδικασιών και εκείνων που δεν σχετίζονται με αυτήν, σημειώνει ο A. Trunk, Internationales Insolvenrecht, Tübingen 1998, 381.

[24] ΔΕΚ 22.2.1979, υπόθεση 133/78.

[25] Κατά τον J. Haubold, Europäisches Zivilverfahrensrecht und Ansprüche im Zusammenhang mit Insolvenzverfahren. Zur Abgrenzung zwischen Europäischer Insolvenzverordnung und EuGVO, EuGVÜ und LugÜ, IPRax 2002, 157, 161, ο οριστικός προσδιορισμός του εύρους μιας ευρωπαϊκής „vis attractiva concursus“ εναπόκειται de facto στα δικαστήρια και στη θεωρία. Τονίζει δε, ότι αυτή η «μη λύση» δεν θα ενισχύσει την ασφάλεια δικαίου.

[26] D. Friedemann Fritz/R.M. Bähr (σημ. 7), DZWIR 2001, 225.

[27] J. Haubold (σημ. 20), IPRax 2003, 36.

[28] Βλ. και P. Burbidge, Cross border insolvency within the European Union: dawn of a new era, Eur.L.Rev. 2002, 589, 592, ο οποίος τονίζει συχνά θα είναι δύσκολο να προσδιορισθεί επακριβώς το πού είναι το κέντρο των κύριων συμφερόντων του αφερέγγυου οφειλέτη. Σημειώνει δε, ότι στην υπόθεση της Maxwell Corporation υποστηρίχθηκε ότι το κέντρο αυτό ήταν στο γιωτ του επιχειρηματία!

[29] C. Paulus, Zuständigkeitsfragen nach der Europäischen Insolvenzordnung, ZIP 2003, 1725, 1726.

[30] Σύμφωνα με τις αλλαγές των Συστατικών Συνθηκών της ΕΕ και ΕΚ του 1992 και 1999, η υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ, στην περίπτωση του Κανονισμού, μπορεί να γίνει μόνον από το δικαστήριο τελευταίου βαθμού. Στην περίπτωση δηλαδή που εκκρεμεί υπόθεση ενώπιον δικαστηρίου κράτους μέλους, κατά των αποφάσεων του οποίου δεν προβλέπεται ένδικο μέσον σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο, Ε. Μουσταϊρα, Διαδικασίες αφερεγγυότητας στα κράτη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, ΕλλΔνη 43 (2002) 1569, 1575.

[31] J. Haubold (σημ. 20), IPRax 2003, 35, P. Huber, Internationales Insolvenzrecht in Europa. – Das internationale Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Insolvenzverordnung, ZZP 114 (2001) 133, 138. Το ζήτημα αυτό της σχέσεως με τα κράτη μέλη, αμφισβητείται έντονα και στην περίπτωση του Κανονισμού 44/2001. Δεν έχει δε ακόμη αποσαφηνισθεί ούτε στη νομολογία του ΔΕΚ.

[32] C.G. Paulus, Änderungen des deutschen Insolvenzrechts durch die Europäische Insolvenzverordnung, ZIP 2002, 729, 730.

[33] G. Moss QC, The Impact of the EU Regulation on UK Insolvency Proceedings, Int.Insolv.Rev. 11 (2002) 139, 141.

[34] D.F. Fritz/R.M. Bähr (σημ. 7), DZWIR 2001, 223.

[35] Οι C. Jungmann/C. Bisping, Die Reform des britischen Unternehmens- insolvenzrechts durch den Enterprise Act 2002, RIW 2003, 930 σημ. 4, επισημαίνουν ότι το δίκαιο της αφερεγγυότητας στο Ηνωμένο Βασίλειο αποτελεί αποκλειστική αρμοδιότητα της κεντρικής εξουσίας, παρά το ότι με την Scotland Act 1998, θεσπίσθηκε μετά από σχεδόν 300 χρόνια αυτόνομο Κοινοβούλιο, το οποίο είναι αρμόδιο να νομοθετεί επί μιας σειράς συγκεκριμένων θεμάτων.

[36] R. van Galen, The European Insolvency Regulation and Groups of Companies, International Insolvency Institute (INSOL Europe Annual Congress, Cork, Ireland, 16-18.10.2003). Αναφέρεται αυτός και σε άλλες δύο περιπτώσεις: Στην περίπτωση του ομίλου CrissCross Telecommunications, μια από τις θυγατρικές εταιρίες είχε συσσωματωθεί στην Αγγλία. Το αγγλικό πρωτοβάθμιο δικαστήριο (High Court) που επελήφθη της αιτήσεως κηρύξεως σε διαδικασία αφερεγγυότητας, αυτής αλλά και των υπόλοιπων εταιριών του ομίλου, αποφάνθηκε πως, παρά το ότι οι άλλες εταιρίες είχαν ιθαγένεια άλλων κρατών, μπορούσε να ξεκινήσει κύρια διαδικασία στην Αγγλία διότι εκεί βρισκόταν το κέντρο των κύριων συμφερόντων για όλες τους.

Επίσης στην υπόθεση Cirio Del Monte, ιταλικό δικαστήριο έκρινε ότι δύο ιταλικές εταιρίες και μια ολλανδική θυγατρική είχαν το κέντρο των κύριων συμφερόντων τους στη Ρώμη. Στις περιπτώσεις αυτές, επιτεύχθηκε ένας καλύτερος συντονισμός των διαδικασιών αφερεγγυότητας των εταιριών του κάθε ομίλου, διότι όλες οι διαδικασίες ήσαν υπό την επίβλεψη του ίδιου δικαστηρίου και των ίδιων διορισθέντων εκκαθαριστών συνδίκων.

[37] C. Paulus (σημ. 27), ZIP 2003, 1725, 1728-1729, ο οποίος επισημαίνει ότι τα δικονομικά θεμελιώδη δικαιώματα που κατοχυρώνονται από τη Σύμβαση αυτή, συμπεριλαμβανομένου του άρθρου 6 που κατοχυρώνει το δικαίωμα ακροάσεως, συνθέτουν έναν ενιαίο κορμό δημόσιας τάξεως των κρατών μελών της Συμβάσεως αυτής.

[38] G. Moss QC, The Triumph of “fraternité”: ISA Daisytek SAS (Court of Appeal of Versailles, 4 September 2003), International Insolvency Institute.

[39] Σημειώνει ο C. Paulus, EwiR 709, 710, αναφερόμενος στο ζήτημα της ερμηνείας από τους εθνικούς δικαστές του όρου «κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη» και στη μεγάλη πιθανότητα να προκύπτουν εκάστοτε συγκρούσεις δικαιοδοσιών, ότι, εφόσον δεν υπάρχει στο νόμο κάποια σαφέστερη ένδειξη – όπως υπάρχει στο γερμανικό άρθρο 102 #2 του Εισαγωγικού Νόμου στο Νόμο περί αφερεγγυότητας – οφείλουν οι δικαστές, αν όχι να πείθονται, τουλάχιστον να πληροφορούνται από τους αλλοδαπούς εμπλεκόμενους σε μια υπόθεση, περί των σχετικών διατάξεων των δικαίων τους. Το να αρκούνται, αναφέρει, σε μια αόριστη απόδειξη («προσαχθείσα από ποιόν;»), είναι ένα είδος αυθαιρεσίας που απειλεί να υπονομεύσει την εμπιστοσύνη στις ρυθμίσεις του Κανονισμού.

[40] C. Paulus (σημ. 27), ZIP 2003, 1727.

[41] Βλ. και B. Wessels, The European Union Insolvency Regulation: Its First Year in Dutch Court Cases, International Insolvency Institute (3^rd Annual International Insolvency Conference, New York City 9-10.6.2003), 17, o οποίος, αναφερόμενος σε σχετικές νομοθετικές μεταρρυθμίσεις ή νομολογιακές κλίσεις σε κράτη μέλη, διαπιστώνει ότι ενδεχόμενη σκέψη πως η «Ευρώπη» έχει έναν απολύτως ανεπτυγμένο τομέα κοινοτικού δικαίου αφερεγγυότητας, απέχει πολύ από την πραγματικότητα. Όπως σημειώνει, το κάθε κράτος μέλος ακολουθεί τον δικό του δρόμο χωρίς να δείχνει διάθεση οποιασδήποτε συνεργασίας, π.χ. κατά τη διάρκεια της προετοιμασίας των νομοσχεδίων.

[42] P. De Cesari, Giurisdizione, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni nel regolamento comunitario relativo alle procedure di insolvenza, Riv.Dir.Int.Priv.Proc. 2003, 55, 83-84: «Στο σημείο αυτό η έκθεση Virgos/Schmit δεν είναι σαφής και δεν αναφέρεται στις συμφωνίες που συνάπτονται με τρίτα κράτη μετά τη θέση σε ισχύ της Συμβάσεως του 1995, περιοριζόμενη να επισημάνει ότι η εξεταζόμενη διάταξη μπορεί να αποτελέσει πηγή μελλοντικών διαφωνιών/ αμφισβητήσεων όσον αφορά στις σχέσεις μεταξύ της κοινοτικής ρυθμίσεως και άλλων διεθνών Συμβάσεων (παρ. 310)».

[43] F. Pocar, The Drafting of a World-Wide Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments: Which Format for the Negotiations in the Hague?,in: Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of A.T. von Mehren, 2002, 191 ss.

[44] Οι S. Leible/A. Staudinger, Die europäische Verordnung über Insolvenzverfahren, KTS 2000, 533, 575, υποστηρίζουν, ότι ενόψει αυτού, απαιτείται αρκετή έρευνα, προκειμένου να αποφασισθεί έναντι ποιών τρίτων κρατών θα μπορούσαν διατάξεις του Κανονισμού – και ποιές; - να λάβουν χαρακτήρα προτύπου για ανάλογες εθνικές ρυθμίσεις διαδικασιών αφερεγγυότητας με διεθνείς συνέπειες.

[45] B. Wessels (σημ. 17), Int.J.Bank.L. 2003, 141.

[46] M. Menjucq, Ouverture, reconnaissance et coordination des procédures d’insolvabilité dans le règlement 1346/2000, Petites Affiches 20.11.2001, 24.

[47] Αναφέρει ο J.-L. Vallens, Les créanciers et le règlement 1346/2000, Petites Affiches 20.11.2001, 33, ότι προκειμένου να ληφθούν υπόψη οι υφιστάμενες διαφορές μεταξύ των δικαίων αφερεγγυότητας των 15 κρατών μελών της ΕΕ (ή μάλλον 14, αφού η Δανία εξαιρείται), κρίθηκε απαραίτητο να θεσπισθούν κανόνες προς δύο κατευθύνσεις: κανόνες συγκρούσεως, ώστε να προσδιορισθούν, αφενός η διεθνής δικαιοδοσία των δικαστηρίων αφετέρου τα εφαρμοστέα δίκαια σε συγκεκριμένα ζητήματα, και κανόνες ουσιαστικού δικαίου, ώστε να καθιερωθεί ένα ελάχιστο σύνολο κοινών κανόνων σχετικά αποδεκτών από όλα τα κράτη μέλη.

[48] D. Fasquelle (σημ. 1), Petites Affiches 20.11.2001, 8. Αρκετών κρατών μελών τα εθνικά δίκαια – είτε κανόνες του θετικού δικαίου είτε η νομολογία των δικαστηρίων τους – εκδηλώνουν σαφή προτίμηση προς την αρχή της εδαφικότητας, όπως συμβαίνει και στην περίπτωση του γαλλικού δικαίου, βλ. και J.-L. Laureau, Applications pratiques de la faillite dans la Communauté Européenne, Petites Affiches 20.11.2001, 39, 41.

[49] K. Wimmer, Die EU-Verordnung zur Regelung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren, NJW 2002, 2427.

Συγκριτικό Δίκαιο - Comparative Law

Translate

Παρασκευή 13 Σεπτεμβρίου 2013

Κανονισμός 1346/2000