Διαδικασίες αφερεγγυότητας (και πάλι!) στα κράτη της ΕΕ

Δεν έχουν κάτι μυστηριακό οι λίμνες; Μια μαγεία! Νομίζεις ότι θα βγούν νεράιδες ή μάλλον νηρηίδες ή, τέλος πάντων, κάποια ξωτικά!
                                                  Καστοριά, 1986: Η απόλυτη ομορφιά!

Μη με κατηγορήσετε για ...μαύρο χιούμορ! Ότι, δηλαδή, παραινώ σε προσευχή προς αποφυγή της αφερεγγυότητας! Μακάρι να έφτανε η προσευχή για κάτι τέτοιο... Επίσης, σέβομαι ιδιαιτέρως όλες τις θρησκείες, όλων των ανθρώπων, για να αστειεύομαι σχετικά με οποιαδήποτε από αυτές.
                                                     Κυότο, Ιαπωνία, Φεβρουάριος 2005

Αυτά (τα κατωτέρω) έλεγα σε εισήγηση στον ΔΣΑ και έγραφα το 2002. Κάποιες νομοθετικές ρυθμίσεις κρατών άλλαξαν και αλλάζουν. Τα προβλήματα παραμένουν και εντείνονται. Επιχειρείται κατά κόρον η αντιγραφή αλλοδαπών δικαιικών ρυθμίσεων - κυρίως Αμερικανικών, ή Αμερικανικής έμπνευσης... -, κυρίως διότι οι ίδιοι οι "αντιγραφόμενοι" διέπονται από ένα αίσθημα ...ανωτερότητας και εκφράζουν το νομικό τους ηγεμονισμό με το να επιδιώκουν την εξαγωγή των ρυθμίσεών τους - "περιέργως", ποτέ την εισαγωγή αλλοδαπών ως προς αυτούς ρυθμίσεων... Ανακαλύψαμε την πανάκεια όλοι εμείς οι αντιγράφοντες; Επιτρέψτε μου να έχω αντιρρήσεις. Και σίγουρα, κάθε άλλο παρά η μόνη είμαι...

Διαδικασίες αφερεγγυότητας στα κράτη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως*

                    Ελίνα Ν. Μουσταΐρα

    

                                              Εισήγηση στο πλαίσιο της Ενώσεως Ελλήνων Δικονομολόγων

                    Αθήνα, 19 Μαρτίου 2002

     Το δίκαιο της αφερεγγυότητας δεν είναι μόνον ένα τεχνικό ρυθμιστικό εργαλείο για την εκκαθάριση ή αναδιοργάνωση επιχειρήσεων που έχουν πτωχεύσει, αλλά θεωρείται πλέον ότι αυτός ο κλάδος του δικαίου, ως το χειρότερο σενάριο του συνόλου οικονομικού δικαίου, παίζει έναν σχετικά αφανή αλλά ιδιαιτέρως βασικό ρόλο. Είναι πολύ εκφραστική η παρομοίωση, σύμφωνα με την οποία, όπως σε μια δισδιάστατη εικόνα η οποία προκαλεί την εντύπωση του τρισδιάστατου όταν όλες οι γραμμές εστιάζονται σε ένα μόνο σημείο, έτσι και το εκ πρώτης όψεως ασχολούμενο με την ανταλλαγή εμπορευμάτων και αγαθών οικονομικό δίκαιο κατευθύνεται στο δίκαιο της αφερεγγυότητας. Η αποφυγή ή η παράκαμψη αυτού είναι ο σε τελευταία ανάλυση σκοπός[1].

     Διαπιστώνεται, λοιπόν, και στην εποχή μας, μια αυξανόμενη σημασία του δικαίου της αφερεγγυότητας, όχι μόνο σε εθνικό αλλά και σε διεθνές, παγκόσμιο επίπεδο. Αφενός παρατηρείται ένα «κύμα» νέων σχετικών εθνικών νομοθεσιών αφετέρου επιχειρείται, στο πλαίσιο διεθνών οργανισμών ή και διεθνών επιστημονικών ενώσεων, όπως είναι η UNCITRAL, το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο, η Παγκόσμια Τράπεζα, η International Bar Association, η κατάρτιση και επεξεργασία διεθνών κειμένων, σκοπός των οποίων είναι η όσο το δυνατόν επιτυχέστερη και πλέον «αναίμακτη» εξέλιξη διαδικασιών αφερεγγυότητας, είτε αυτές περιορίζονται στα όρια ενός κράτους, είτε τα υπερβαίνουν. Επισημαίνεται εδώ, ότι ένας από τους λόγους του ενδιαφέροντος των διεθνών οργανισμών είναι η μετάβαση των ανατολικοευρωπαϊκών κρατών, από τη σχεδιασθείσα οικονομία στην οικονομία της αγοράς[2].

     Στα περισσότερα κράτη ισχύουν ήδη και ρυθμίσεις σχετικά με την εξυγίανση και αναδιοργάνωση των επιχειρήσεων, που μπορούν να τεθούν σε εφαρμογή, είτε επειδή εξ αρχής γίνεται προσφυγή σε αυτές, είτε και κατά τη διάρκεια μιας κλασσικής πτωχευτικής διαδικασίας, εφόσον η σχετική νομοθεσία προβλέπει ότι μπορεί να προταθεί σχέδιο διασώσεως της επιχειρήσεως και οι πιστωτές συμφωνούν σε αυτό. Πρώτη από τα κράτη της ΕΕ που θέσπισε σχετική νομοθεσία ήταν η Γαλλία, με το ν. 67-563 της 13.7.1967. Ο νόμος αυτός άλλαξε εκ βάθρων το γαλλικό πτωχευτικό δίκαιο, καθιερώνοντας το δικαστικό διακανονισμό (règlement judiciaire) ως όχημα για την αναδιοργάνωση των επιχειρήσεων. Επεκτάθηκε η ρύθμιση αυτή με νομοθετικό διάταγμα της 25.1.1985. Στη συνέχεια ακολούθησε η Ιταλία, με τρεις νόμους από το 1977 μέχρι το 1979, κυρίως με τον ν. 95, Legge Prodi (Provvedimenti urgenti per l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi), της 3.4.1979. Σκοπός είναι η αποφυγή της καταρρεύσεως μεγάλων επιχειρήσεων προς το συμφέρον της σύνολης οικονομίας και της αγοράς εργασίας. Αρμόδια και υπεύθυνη ορίστηκε η Υπουργική Επιτροπή για τον συντονισμό της βιομηχανικής πολιτικής (CIPI)[3]. Ο στόχος και της γαλλικής και της ιταλικής σχετικής νομοθεσίας ήταν η διάσωση των θέσεων εργασίας. Στην Ελλάδα, ο ν. 1386/1983, που ακολούθησε το ιταλικό πρότυπο, απεδείχθη ανεπιτυχής ρύθμιση. Οι ν. 1892/1990 και 2000/1990 εισήγαγαν δύο νέες πτωχευτικές διαδικασίες: του άρθρου 44 και 45 του ν. 1892, η οποία συνίσταται σε συμφωνία μεταξύ της οφειλέτιδας επιχειρήσεως και των πιστωτών της, είτε άμεσα είτε με διορισμό επιτρόπου, που εφόσον επικυρωθεί από το δικαστήριο μπορεί να αποκτήσει δεσμευτική ισχύ για όλους τους πιστωτές, και της ειδικής εκκαθαρίσεως του άρθρου 46^α, που συνίσταται στον με συνοπτικές διαδικασίες πλειστηριασμό του ενεργητικού της εταιρίας και τη μεταβίβασή του ως συνόλου στον πλειοδότη[4].

     Είναι γεγονός ότι σπανίζουν οι συγκριτικές μελέτες εθνικών δικαίων αφερεγγυότητας. Οι λόγοι που προβάλλονται προς εξήγηση του γεγονότος αυτού είναι, αφενός ότι θεωρείται δύσκολη η ενασχόληση με αλλοδαπά δίκαια αφερεγγυότητας, αφετέρου ότι, κατά μια άποψη, δεν υπάρχουν οι απαραίτητες βάσεις για τη σύγκριση των δικαίων αφερεγγυότητας, δεδομένου ότι διαφέρει το ρυθμιστικό πλαίσιο του καθενός από αυτά. Και η τελευταία αυτή άποψη βασίζεται στο θεμελιώδες για το παραδοσιακό συγκριτικό δίκαιο αξίωμα, ότι για να συγκριθούν θεσμοί ή κανόνες διαφορετικών εννόμων τάξεων, θα πρέπει τα ρυθμιστικά σύνολα στα οποία εντάσσονται οι θεσμοί ή κανόνες αυτοί, να είναι συγκρίσιμα. Παρατηρείται λοιπόν, και στον χώρο των κρατών μελών της ΕΕ, ότι π.χ. στην Ελλάδα ή στη Γαλλία το δίκαιο αφερεγγυότητας αποτελεί τμήμα του εμπορικού δικαίου, ενώ π.χ. στη Γερμανία, κατά την κρατούσα γνώμη, αποτελεί αυτό τμήμα του αστικού δικονομικού δικαίου.

     Όμως, παρά τις σαφείς δυσχέρειες και τις σε αυτές βασιζόμενες επιφυλάξεις όσον αφορά την επιτυχία μιας προσπάθειας συγκριτικής μελέτης των εθνικών δικαίων αφερεγγυότητας, παρουσιάζεται αυτή ως αδήριτη ανάγκη στο χώρο τουλάχιστον των κρατών της ΕΕ, πολλώ μάλλον στην εποχή μας που ενισχύονται οι προσπάθειες ενοποιήσεως/εναρμονίσεως πολλών τμημάτων δικαίου. Επιπλέον, και για τα υπόλοιπα ευρωπαϊκά κράτη, κυρίως εκείνα που ενδιαφέρονται για τη μελλοντική τους ένταξη στην ΕΕ, θα ήταν χρήσιμη μια σχετική μελέτη.

Σουηδία

     Το σουηδικό πτωχευτικό δίκαιο ρυθμίζεται από τον Πτ.Ν. (Konkurslagen) ο οποίος άρχισε να ισχύει την 1.1.1988 και είναι το αποτέλεσμα μακράς μεταρρυθμιστικής προσπάθειας[5]. Ένας από τους σημαντικότερους νεωτερισμούς του νόμου αυτού είναι ότι ορίζει μια ενιαία διαδικασία για όλες τις πτωχεύσεις, ανεξαρτήτως του μεγέθους της περιουσίας του οφειλέτη. Ισχύει και για φυσικά πρόσωπα και για επιχειρήσεις. Υπάρχουν και δύο νεότεροι νόμοι, ο νόμος για την εξυγίανση του οφειλέτη, αποκλειστικά φυσικού προσώπου, του 1994 (Skuldsaneringlagen)[6], και ο νόμος για την αναδιάρθρωση των επιχειρήσεων, του 1996 (Lagen om företagsrekonstruktion).

     Η πτωχευτική διαδικασία ξεκινά μόνον κατόπιν αιτήσεως στο πρωτοδικείο (tingsrätt), είτε από τον οφειλέτη είτε από τους πιστωτές. Κατά κανόνα εκδίδεται η απόφαση κηρύξεως ενάρξεως της διαδικασίας (konkursbeslut) την ίδια ημέρα. Για την απόφαση δεν αρκεί η υπερχρέωση, αλλά απαιτείται να μην μπορεί ο οφειλέτης να εξοφλήσει τις οφειλές του κατά τον προσήκοντα τρόπο και αυτή η αδυναμία του να μην είναι παροδική. Η πτωχευτική περιουσία (konkursbo), σύμφωνα με το σουηδικό δίκαιο αποτελεί υποκείμενο δικαίου, άρα έχει ικανότητα προς δικαιοπραξία, εκπροσωπείται από τον σύνδικο, και μπορεί και η ίδια να καταστεί αφερέγγυα και υποκείμενο πτωχευτικής διαδικασίας. Σύνδικος συνήθως είναι μέλος σουηδικού δικηγορικού συλλόγου αλλά μπορεί να είναι και άλλο πρόσωπο, αρκεί να έχει τις απαιτούμενες ιδιαίτερες γνώσεις και εμπειρία. Μπορούν να αναγγελθούν στην πτωχευτική διαδικασία μόνον απαιτήσεις που υπήρχαν πριν την απόφαση περί πτωχεύσεως αλλά και εκείνες που θα καθίσταντο ληξιπρόθεσμες μετά από αυτήν. Το σουηδικό δίκαιο διακρίνει μεταξύ απαιτήσεων με ή χωρίς προνόμιο. Επίσης διακρίνει μεταξύ ειδικών προνομίων (π.χ. ενέχυρο, υποθήκη, σύμφωνο επιφυλάξεως κυριότητας, υποθήκη επιχειρήσεως) και γενικών προνομίων (π.χ. απαιτήσεις από φόρους και μισθούς). Η πτωχευτική διαδικασία περατώνεται, είτε επειδή δεν επαρκεί η πτωχευτική περιουσία να καλύψει τα έξοδα και τα χρέη της ομάδας, είτε με διανομή της περιουσίας στους πιστωτές. Κατά τη διάρκεια της πτωχευτικής διαδικασίας μπορεί να συμφωνηθεί μεταξύ του οφειλέτη και των πιστωτών συμβιβασμός, κάτι πολύ συχνό στην πράξη.

     Η διαδικασία αναδιοργανώσεως αφορά μόνο σε επιχειρήσεις, ανεξαρτήτως μεγέθους και μορφής οργανώσεως, ξεκινά με δικαστική απόφαση κατόπιν αιτήσεως από την εταιρία ή τους πιστωτές και σκοπός είναι μια σε κρίση περιπεσούσα επιχείρηση να επανακτήσει, υπό την επιστασία αναδιοργανωτή (rekonstruktör) και με συμφωνία των πιστωτών, μια οικονομικά υγιά βάση.

Βέλγιο

     Την 8.8.1997 εκδόθηκε νέος νόμος για τις πτωχεύσεις (Loi du 8 AOUT 1997 sur les faillites). Σε πτώχευση μπορεί να κηρυχθεί έμπορος, φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή και όποιος δεν ασκεί πλέον εμπόριο, εφόσον η παύση πληρωμών ανάγεται σε εποχή που ήταν ακόμη έμπορος (άρθρο 2). Αρμόδιο για την κήρυξη οφειλέτη σε πτώχευση είναι το επιληφθέν εμποροδικείο, είτε κατόπιν δηλώσεως του οφειλέτη εμπόρου, είτε κατόπιν αιτήσεως ενός ή περισσότερων πιστωτών, της εισαγγελίας, του προσωρινού διαχειριστή του άρθρου 8 ή του συνδίκου της κύριας διαδικασίας που έχει ξεκινήσει σε άλλο κράτος της ΕΕ και στην οποία αναφέρεται το άρθρο 3, Α 2 (άρθρο 6). Σε όλες τις περιπτώσεις το δικαστήριο μπορεί να αναστείλει την απόφασή του για 15 ημέρες, στη διάρκεια των οποίων ο οφειλέτης ή η εισαγγελία μπορεί να καταθέσει αίτηση συμβιβασμού (άρθρο 7). Με την απόφαση που κηρύσσει την πτώχευση, το δικαστήριο ορίζει ένα από τα μέλη του ως εισηγητή δικαστή και έναν ή περισσότερους διαχειριστές/συνδίκους (curateurs), αναλόγως της σημασίας της πτωχεύσεως (άρθρο 11). Επιλέγονται αυτοί από έναν κατάλογο που καταρτίζεται από τη γενική συνέλευση του εμποροδικείου και περιλαμβάνει μέλη δικηγορικών συλλόγων του Βελγίου (άρθρο 27). Από την ημέρα κηρύξεως της πτωχεύσεως, ο πτωχεύσας στερείται απολύτως του δικαιώματος διαχειρίσεως των περιουσιακών του αγαθών (άρθρο 16). Η πτωχευτική διαδικασία περατώνεται, είτε με συνοπτική διαδικασία όταν διαπιστώνεται ότι το ενεργητικό δεν επαρκεί για να καλύψει τα τεκμαιρόμενα έξοδα διαχειρίσεως και εκκαθαρίσεως (άρθρο 73), είτε με την εκκαθάριση (άρθρα 75-83). Το βελγικό δίκαιο διακρίνει μεταξύ εγχειρογράφων, εμπραγμάτως ασφαλισμένων και προνομιούχων πιστωτών (Κεφ. VII, άρθρα 84-98) και ορίζει ότι το απομένον ενεργητικό, μετά την αφαίρεση των εξόδων διαχειρίσεως της πτωχεύσεως, των βοηθημάτων προς τον πτωχό και την οικογένειά του, καθώς και των ποσών που εισέπραξαν οι προνομιούχοι πιστωτές, διανέμεται μεταξύ όλων των [εγχειρόγραφων] πιστωτών, αναλογικά προς τις απαιτήσεις τους (άρθρο 99).

Ιταλία

     Η βασική πηγή του ιταλικού δικαίου αφερεγγυότητας είναι ο Πτωχευτικός Νόμος (Legge Fallimentare) του 1942. Πτώχευση μπορεί να κηρυχθεί κατά φυσικού ή νομικού προσώπου έχοντος την εμπορική ιδιότητα, εφόσον το πρόσωπο αυτό δεν μπορεί πλέον να ανταπεξέλθει ομαλά στις υποχρεώσεις του. Απόφαση περί πτωχεύσεως εκδίδεται από το δικαστήριο του τόπου στον οποίο ευρίσκεται το κέντρο της επιχειρηματικής δραστηριότητας του οφειλέτη, κατόπιν αιτήσεως που μπορεί να υποβάλλουν, είτε ο ίδιος ο οφειλέτης είτε ένας πιστωτής είτε η Εισαγγελία είτε το Πτωχευτικό Δικαστήριο αυτεπαγγέλτως. Η απόφαση, μεταξύ άλλων, ορίζει έναν εισηγητή δικαστή (giudice delegato), ο οποίος θα έχει την εποπτεία της διαδικασίας και έναν σύνδικο (curatore). Ο τελευταίος επιλέγεται μεταξύ εμπείρων σε θέματα αφερεγγυότητας λογιστών ή δικηγόρων. Ενεργεί σε συντονισμό με μια επιτροπή πιστωτών, η οποία ορίζεται από τον εισηγητή δικαστή και αποτελείται από τρεις ή πέντε πιστωτές. Η κατάταξη των απαιτήσεων γίνεται με βάση διατάξεις του ιταλικού ΑΚ και του ΠτΝ. Διακρίνει και το ιταλικό δίκαιο σε ειδικά και γενικά προνόμια[7]. Όσον αφορά ειδικότερα στους εμπραγμάτως ασφαλισμένους πιστωτές, παρά τις προσπάθειες που έχουν γίνει μέχρι σήμερα, και στο επίπεδο της νομοθεσίας και στο επίπεδο της νομολογίας, να καθιερωθεί γενικά ο θεσμός του πλασματικού ενεχύρου, δεν έχει επιτευχθεί αυτό, παρά μόνον σε ειδικές περιπτώσεις. Τέτοιες είναι π.χ. οι περιπτώσεις κινητών των οποίων γίνεται καταχώρηση σε μητρώα (πλοίων, αεροσκαφών, οχημάτων) ή ορισμένες κατηγορίες χρηματοδοτήσεων (βιομηχανικών, αγροτικών κλπ. πιστώσεων). Διάταγμα νόμου 385 της 1.9.1993, όπως τροποποιήθηκε από το Δ.ν. της 4.1.1994, εισήγαγε έναν νέο τύπο ειδικού προνομίου για τη χρηματοδότηση επιχειρήσεων με αντικείμενο το σύνολο των περιουσιακών στοιχείων μιας επιχειρήσεως. Επίσης η τραπεζική πρακτική έχει δημιουργήσει έναν ιδιαίτερο τύπο ενεχύρου – την ισχύ του οποίου, κατά κανόνα, δέχεται η νομολογία -, το pegno rotativo: η σύμβαση με βάση την οποία γεννάται το ενεχυρικό δικαίωμσα, δίνει το δικαίωμα στο ένα ή και στα δύο συμβαλλόμενα μέρη να υποκαταστήσουν, χωρίς υποχρέωση ανανεώσεως της συμβατικής σχέσεως, στα πράγματα επί των οποίων υπάρχει δικαίωμα ενεχύρου, άλλα πράγματα ισοδύναμης αξίας.   Δεν γίνεται διάκριση μεταξύ ημεδαπών και αλλοδαπών πιστωτών. Η πτωχευτική διαδικασία περατώνεται είτε με διανομή της πτωχευτικής περιουσίας είτε με πτωχευτικό συμβιβασμό.

Γενικά συγκριτικά σχόλια

     Μια κατ’αρχήν διάκριση, και συνήθης στο χώρο του δικαίου αφερεγγυότητας, είναι μεταξύ κρατών των οποίων το δίκαιο αφερεγγυότητας είναι διαρθρωμένο με γνώμονα το συμφέρον του οφειλέτη και των κρατών των οποίων οι σχετικές ρυθμίσεις ευνοούν περισσότερο τους πιστωτές. Υπάρχουν, βεβαίως και οι ενδιάμεσες καταστάσεις.

     Ειδικότερα στα σχετικά με τις συναλλαγές του οφειλέτη με πιστωτές του κατά τη διάρκεια της ύποπτης περιόδου[8], παρατηρείται ότι «υπέρ των πιστωτών» είναι, κατ’αρχήν η Μ. Βρεταννία και η Ολλανδία. Τα επηρεασμένα από το γαλλικό εμπορικό δίκαιο κράτη, δηλαδή η ίδια η Γαλλία, το Βέλγιο, το Λουξεμβούργο, αλλά και η Ελλάδα, μάλλον κρατούν μια ενδιάμεση στάση. Το βασικό χαρακτηριστικό του αγγλικού δικαίου που ακριβώς το διαφοροποιεί από το γαλλικό πρότυπο, είναι ότι για να ακυρωθούν ανάλογες συναλλαγές του οφειλέτη, θα πρέπει να αποδειχθεί ότι προέβη σε αυτές  με την πρόθεση να ζημιώσει τους υπόλοιπους πιστωτές. Το βάρος δε της αποδείξεως το έχει ο διοικητής/σύνδικος της διαδικασίας αφερεγγυότητας. Στην περίπτωση δε που αποδειχθεί ότι προέβη σε συγκεκριμένη συναλλαγή κατόπιν πιέσεως του πιστωτή-αντισυμβαλλόμενου, δεν τίθεται ζήτημα προθέσεως (Insolvency Act 1986, άρθρο 239 (για τις εταιρίες), άρθρο 340 (για τα φυσικά πρόσωπα). Η ύποπτη περίοδος είναι δύο έτη για τις εταιρίες και πέντε έτη για τα φυσικά πρόσωπα. Το γαλλικό πρότυπο ακολουθούν εν πολλοίς και η Δανία και η Σουηδία. Παυλιανή αγωγή, που ως γνωστόν μπορεί να ασκηθεί ανεξαρτήτως διαδικασίας αφερεγγυότητας, αρκεί να έχει προβεί ο οφειλέτης σε συναλλαγές με πρόθεση να καθυστερήσει, εμποδίσει, ζημιώσει τους πιστωτές του, προβλέπουν με διάφορες παραλλαγές όλα τα κράτη (ΑΚ 939-945). Σε πολλά από αυτά, μεταξύ των οποίων στην Ελλάδα, στην Αυστρία, και στο Βέλγιο, απαιτείται αφενός μεν ο πιστωτής με τον οποίο έγινε η συναλλαγή, να ήταν σε γνώση της ζημίας των υπόλοιπων πιστωτών, αφετέρου η πρόθεση του οφειλέτη. Οι προϋποθέσεις αυτές την καθιστούν μάλλον δύσχρηστη στην περίπτωση αφερεγγυότητας, σε σχέση με άλλες προϋποθέσεις ακυρότητας συναλλαγών που έγιναν κατά τη διάρκεια της ύποπτης περιόδου. Η ίδια διαφορά – ύπαρξη προθέσεως του οφειλέτη – μεταξύ αγγλικού δικαίου και των επηρεασμένων από το γαλλικό δικαίων, παρατηρείται και στην περίπτωση παροχής ασφάλειας κατά τη διάρκεια της ύποπτης περιόδου, για εγχειρόγραφη οφειλή. Στα επηρεασμένα από το γαλλικό δίκαια, μια τέτοια συναλλαγή είναι αυτόματα άκυρη, ανεξαρτήτως γνώσεως της αφερεγγυότητας από μέρους του πιστωτή, ενώ στη Μ. Βρεταννία είναι άκυρη μόνον αν ο οφειλέτης είχε πρόθεση προνομιακής μεταχειρίσεως του συγκεκριμένου πιστωτή.

     Πλεονεκτήματα της ρυθμίσεως αυτής του αγγλικού δικαίου, σύμφωνα με την οποία για να ακυρωθεί μια συναλλαγή απαιτείται πρόθεση του οφειλέτη προνομιακής μεταχειρίσεως ενός πιστωτή, είναι, κατ’αρχήν ότι μπορεί το δικαστήριο, προς προστασία συγκεκριμένων πιστωτών, να καταλήξει στο ότι ορισμένες συναλλαγές είναι ισχυρές. Επίσης θεωρείται ότι μπορεί να προστατεύσει μια τέτοια ρύθμιση τη συνήθη πορεία των επιχειρματικών συναλλαγών, τη διόρθωση λαθών στην αρχική άκυρη παροχή ασφάλειας, ακόμη και εξόφληση οφειλών κατά διακριτική μεταχείριση πιστωτών, εφόσον τα κίνητρα του οφειλέτη ήσαν η χρηματοδότηση της επιχειρήσεως ή η εξασφάλιση της επιβιώσεως αυτής. Είναι προφανές, λοιπόν, ότι η ρύθμιση αυτή, της «θεωρίας της προθέσεως», ανεξαρτήτως της λογικής της, αποτελεί ένα ισχυρότατο μέσον προστασίας των πιστωτών. Τα μειονεκτήματά της είναι, ότι τα κίνητρα του οφειλέτη είναι αδιάφορα για τους υπόλοιπους πιστωτές οι οποίοι εν τέλει ζημιώνονται, ότι η απόδειξη συχνά είναι δύσκολη, αλλά και ότι ο πιστωτής που ευνοείται δεν είναι απαραίτητο να γνωρίζει τι έχει στο μυαλό του ο οφειλέτης, άρα τα αποτελέσματα της θεωρίας αυτής είναι απρόβλεπτα. Ειρήσθω εν παρόδω, ότι τα μειονεκτήματα αυτά συνετέλεσαν στο να εγκαταλειφθεί η θεωρία αυτή στις περισσότερες των ανάλογων υποθέσεων, στις ΗΠΑ και στην Αυστραλία[9].

     Στη Γαλλία, ο Πτ.Ν. 1985 διακρίνει μεταξύ συναλλαγών που έγιναν κατά τη διάρκεια της ύποπτης περιόδου και είναι αυτομάτως άκυρες (art. 107, nullité de droit) και εκείνων που είναι ακυρώσιμες (art. 108, nullité facultative). Ανάλογες ρυθμίσεις περιλαμβάνουν και άλλα κράτη, όπως ο ιταλικός Πτ.Ν. 1942 (άρθρο 67), ή ο ισπανικός ΕμπΚ του 1985 (άρθρα 879-883).

     Ένα άλλο ζήτημα είναι αυτό της προσωπικής ευθύνης διοικητών για χρέη των αφερέγγυων εταιριών, παρατηρούνται τα εξής: Θα πρέπει να γίνει διάκριση κατ’αρχήν μεταξύ συναλλαγών από μέλος της διοικήσεως της εταιρίας, που έγιναν με πρόθεση δημιουργίας χρεών για την εταιρία ενώ αυτή δεν είναι σε θέση να τα εξοφλήσει (fraudulent trading) και των συναλλαγών που δημιούργησαν χρέη, ενώ θα έπρεπε λογικά οι διοικητές να γνωρίζουν ότι η εταιρία δεν είναι σε θέση να τα εξοφλήσει (wrongful trading). Στη δεύτερη περίπτωση, το τεστ είναι αντικειμενικό.

Για την πρώτη περίπτωση υπάρχει σχετική ρύθμιση στο αγγλικό δίκαιο (Insolvency Act 1986 ss 213 & 215), πλην όμως στη νομολογία αναφέρονται ελάχιστες υποθέσεις στις οποίες έγιναν δεκτές σχετικές αγωγές, δεδομένου ότι οι διοικητές προστατεύονται με διάφορες κατασκευές. Στην Ολλανδία και στη Δανία δεν υπάρχουν συγκεκριμένες νομοθετικές διατάξεις, αλλά η νομολογία έχει επιλύσει κατά κάποιον τρόπο το ζήτημα: Στη Δανία έχει κριθεί ότι οι διοικητές ευθύνονται εφόσον η εταιρία σκοπίμως παραγγείλει αγαθά επί πιστώσει ενώ δεν υπάρχει περίπτωση να μπορέσει να τα εξοφλήσει. Στην Ολλανδία, τα δικαστήρια για να αντιμετωπίσουν ανάλογες περιπτώσεις έχουν χρησιμοποιήσει το άρθρο 6:162 ΑΚ, το οποίο αποτελεί μια γενική διάταξη περί αδικοπρακτικής ευθύνης. Το βάρος της αποδείξεως το έχει ο ζημιωθείς πιστωτής.

     Για τη δεύτερη περίπτωση, υπάρχει σχετική ρύθμιση στο αγγλικό δίκαιο αφερεγγυότητας (άρθρα 214 και 215) και στο ιρλανδικό δίκαιο (s 138 Irish Companies (Amendment) Act 1990). Σύμφωνα με το αγγλικό δίκαιο, οι διοικητές που αποδεικνύεται ότι προέβησαν σε τέτοιες συναλλαγές, μπορούν να απαξιωθούν σύμφωνα με την Company Directors Disqualification Act 1986, για διάστημα από δύο μέχρι δεκαπέντε έτη.

Όσον αφορά την ορθότητα των αποφάσεων που λαμβάνονται από τους διοικητές μιας εταιρίας, ο «κανόνας επιχειρηματικής αποφάσεως» (business judgment rule) προστατεύει και προωθεί την πλήρη και ελεύθερη άσκηση της διαχειριστικής εξουσίας από τους διοικητές, αποκλείοντας δικαστικό έλεγχο των αποφάσεών τους καθώς και απαλλάσσοντάς τους από ευθύνη για αυτές, ακόμη και αν στη συνέχεια αποδειχθούν λανθασμένες και οδηγήσουν στην αφερεγγυότητα της εταιρίας. Προϋπόθεση είναι οι διοικητές να ενήργησαν εντός του πλαισίου των αρμοδιοτήτων τους, εντίμως και με βάση ό,τι θεωρούσαν ως άριστο συμφέρον για την εταιρία. Η γενική αυτή αρχή ακολουθείται από την Αγγλία, τη Φινλανδία, τη Σουηδία, την Αυστρία, τη Γερμανία και την Ολλανδία. Μικρότερη προστασία στους διοικητές παρέχει η αρχή αυτή στο Βέλγιο, στο Λουξεμβούργο και στην Ισπανία, και πολύ περιορισμένη στη Γαλλία (action en comblement de passif, art. 180), όπου αναγνωρίζεται ευθύνη λόγω αμέλειας για κακή διαχείριση (faute de gestion). Σύμφωνα δε με το άρθρο 182, το δικαστήριο μπορεί να επεκτείνει τη διαδικασία αφερεγγυότητας και σε οποιονδήποτε de jure ή de facto διοικητικό στέλεχος που, μεταξύ άλλων, υπό το πέπλο της νομικής προσωπικότητας προέβη σε επιχειρηματικές συναλλαγές ή χρησιμοποίησε εταιρικά περιουσιακά στοιχεία ως δικά του ή συνέχισε τη λειτουργία του νομικού προσώπου με σκοπό την περαιτέρω εξυπηρέτηση προσωπικών συμφερόντων, παρ’ό,τι η συνέχιση αυτή ήταν σίγουρο ότι θα προκαλέσει την αφερεγγυότητα της εταιρίας.

     Αναφορικά τώρα με τη θέση των πιστωτών, οι ρυθμίσεις των εθνικών δικαίων παρουσιάζουν ενίοτε αρκετές διαφορές. Τείνουν οι διαφορές αυτές να μεγεθύνονται, ιδιαιτέρως στις περιπτώσεις των εμπραγμάτως ασφαλισμένων και προνομιούχων πιστωτών. Παρατηρείται π.χ. ότι η Γερμανία και η Αυστρία κατάργησαν το φορολογικό προνόμιο, κάτι που κατά μια άποψη θεωρείται σημαντικό επίτευγμα[10]. Στη Φινλανδία, με νόμο του 1992 που ισχύει από τις αρχές του 1993, άλλαξε άρδην το σύστημα των προνομίων και καταργήθηκαν όλα τα γενικά προνόμια[11]. Επίσης, παρατηρούνται διαφορές στο ζήτημα αν επιτρέπεται συμψηφισμός απαιτήσεων στη διαδικασία αφερεγγυότητας ή όχι – με ορισμένες εξαιρέσεις αυτής της αρνήσεως, όπως π.χ. για την περίπτωση τρεχόντων τραπεζικών λογαριασμών. Επιτρέπεται στην Αγγλία, στην Ιρλανδία, στην Αυστρία, στη Δανία, στη Φινλανδία, στη Γερμανία, και στη Σουηδία, ενώ απαγορεύεται στην Ελλάδα, στη Γαλλία, στο Βέλγιο, στο Λουξεμβούργο, στην Πορτογαλία και στην Ισπανία.

     Ένα άλλο ζήτημα στο οποίο παρατηρούνται διαφορές στις εθνικές ρυθμίσεις είναι η δυνατότητα κηρύξεως απλοποιημένων διαδικασιών πτωχεύσεως.   Ορισμένα κράτη της ΕΕ έχουν θεσπίσει τέτοιες διαδικασίες, οι οποίες συχνά ονομάζονται πτωχεύσεις ιδιωτών ή καταναλωτών, δεδομένου ότι κατά κανόνα υπάρχει δυνατότητα κηρύξεώς τους ανεξαρτήτως της εμπορικής ή μη ιδιότητας του οφειλέτη. Τα κράτη αυτά είναι η Γερμανία (Restschuldbefreiung, §§ 286-303 Insolvenzordnung)[12], η Αυστρία (Schuldenregulierungsverfahren ή Privatkonkurse §§ 181-216 Konkursordnung)[13], η Γαλλία[14], η Ιταλία, η Μ. Βρεταννία, η Σουηδία, η Φινλανδία. Η Ελλάδα δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των κρατών αυτών, και το γεγονός αυτό, κατά βάσιμη άποψη οφείλεται σε αδυναμία παρακολουθήσεως των σύγχρονων εξελίξεων στο δίκαιο της αφερεγγυότητας ανά τον κόσμο[15].

Ιδιωτικό διεθνές δίκαιο αφερεγγυότητας

     Σε περίπτωση που ο οφειλέτης, εναντίον του οποίου επαπειλείται και εν τέλει ξεκινά διαδικασία αφερεγγυότητας, έχει περιουσιακά στοιχεία και πιστωτές αποκλειστικά εντός ενός κράτους, τα ζητήματα που δημιουργούνται μπορεί να είναι δύσκολα, όμως η διαδικασία και οι ειδικότερες ρυθμίσεις είναι προβλέψιμες. Όταν όμως ο οφειλέτης έχει περιουσιακά στοιχεία και πιστωτές σε περισσότερα του ενός κράτη, η κατάσταση περιπλέκεται σημαντικότατα.

     Από όσα αναφέρθηκαν ανωτέρω, από τα οποία κατεδείχθη εν πολλοίς η ετερογένεια των διαφόρων εθνικών δικαίων αφερεγγυότητας, συνάγεται ότι είναι ιδιαιτέρως δυσεπίτευκτος ο στόχος της μιας ενιαίας και καθολικής διαδικασίας, η οποία θα αποκλείει οποιαδήποτε δυνατότητα ενάρξεως σε άλλο κράτος, παράλληλης διαδικασίας, επικουρικής ή ανεξάρτητης της κύριας[16]. Από πολλούς άλλωστε, θεωρείται και στόχος ανεπιθύμητος. Ακόμη και στο χώρο της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, προσπάθειες φιλόδοξες περίπου 40 ετών, συνάψεως μιας Συμβάσεως που θα καθιέρωνε μια ενιαία και καθολική πτωχευτική διαδικασία, ναυάγησαν. Το 1995 μια «μετριοπαθέστερη» Σύμβαση υπεγράφη από όλα τα κράτη της ΕΕ, πλην της Μ. Βρεταννίας για λόγους πολιτικούς. Αποτέλεσμα ήταν προφανώς να μένει αναξιοποίητη, αφού για να εφαρμοσθεί απαιτείτο να υπογραφεί από όλα τα κράτη μέλη. Ενδιαφέρουσα είναι η επισήμανση ότι το κείμενο της Συμβάσεως δεν όριζε συγκεκριμένα αν πρωτεύει η προστασία των πιστωτών ή αυτή του οφειλέτη, παρ’ότι φαίνεται πως ευνοεί τους πιστωτές[17].

Κατόπιν αρχικής προτάσεως της Γερμανίας και της Φινλανδίας, το Συμβούλιο της ΕΕ εξέδωσε την 29.5.2000 τον Κανονισμό 1346/2000 για τις διαδικασίες αφερεγγυότητας, ο οποίος περιλαμβάνει, πλην ορισμένων δευτερευόντων ζητημάτων, τις ρυθμίσεις της Συμβάσεως του 1995. Αποτελεί όμως πλέον παράγωγο δίκαιο της ΕΕ, δεσμευτικό και ισχύον άμεσα σε κάθε Κράτος μέλος (άρθρο 249 παρ. 2 ΣυνθΕΚ), άρα είναι άλλης δικαιικής φύσεως από ό,τι η Σύμβαση[18]. Ο Κανονισμός αυτός, σύμφωνα με το άρθρο 47, αρχίζει να ισχύει σε όλα τα κράτη μέλη της ΕΕ πλην της Δανίας, την 31.5.2002, και σύμφωνα με το άρθρο 43 παρ. 1, πεδίο εφαρμογής του είναι διαδικασίες αφερεγγυότητας που ξεκινούν μετά την ημερομηνία ενάρξεως ισχύος του. Σε περίπτωση που κράτη μέλη της ΕΕ έχουν συνάψει διμερείς ή πολυμερείς Συμβάσεις για ανάλογα ζητήματα διεθνών πτωχεύσεων/διαδικασιών αφερεγγυότητας, ο Κανονισμός, ως lex specialis, προηγείται. Εφαρμόζονται οι ρυθμίσεις αυτών των Συμβάσεων, βέβαια, σε διαδικασίες αφερεγγυότητας που έχουν ξεκινήσει πριν την έναρξη ισχύος του Κανονισμού (άρθρο 44)[19].

     Η ως προς το παράγωγο κοινοτικό δίκαιο αρμοδιότητα του ΔΕΚ προς αυτόνομη ερμηνεία, αποκλείει την υπονόμευση του στόχου ενός ενιαίου χώρου δικαίου αφερεγγυότητας, μέσω μιας δικαστικής «επανεθνικοποιήσεως» από τα κράτη μέλη[20]. Είναι πανθομολογούμενον άλλωστε, ότι η ενότητα της ερμηνείας είναι βασικό στοιχείο για την εξασφάλιση της αποτελεσματικότητας των διατάξεων ενός διεθνούς συμβατικού κειμένου[21]. Επισημαίνεται βεβαίως εδώ ότι, σύμφωνα με τις αλλαγές των Συστατικών Συνθηκών της ΕΕ και ΕΚ του 1992 και του 1999, η υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΚ, στην περίπτωση του Κανονισμού – παράγωγο δίκαιο που υιοθετήθηκε με βάση την παρεχόμενη από τον τίτλο ΙV της ΣυνθΕΚ εξουσία – μπορεί να γίνει μόνον από το δικαστήριο τελευταίου βαθμού: στην περίπτωση, δηλαδή, που εκκρεμεί υπόθεση ενώπιον δικαστηρίου κράτους μέλους, κατά των αποφάσεων του οποίου δεν προβλέπεται ένδικο μέσον με βάση το εθνικό δίκαιο[22].

Κανονισμός 1346/2000

     Διέπει μόνον περιπτώσεις διαδικασιών αφερεγγυότητας των οποίων οι συνέπειες δεν περιορίζονται σε ένα κράτος[23]. Δεν πρόκειται για ενοποίηση κανόνων ουσιαστικού δικαίου. Περιλαμβάνει κανόνες σχετικά με τη διεθνή δικαιοδοσία  και την αναγνώριση αλλοδαπών διαδικασιών αφερεγγυότητας και προσδιορίζει το δίκαιο που διέπει τη διαδικασία αφερεγγυότητας και τις συνέπειές της[24]. Ο όρος «δικαστήριο» υπό την έννοια του Κανονισμού, ερμηνεύεται ευρέως και περιλαμβάνει κάθε πρόσωπο ή φορέα που, με βάση το εθνικό δίκαιο κράτους μέλους, έχει αρμοδιότητα προς κήρυξη μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας ή προς λήψη αποφάσεων κατά τη διάρκεια της διαδικασίας.

     Αρμοδιότητα προς κήρυξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας έχουν τα δικαστήρια του κράτους στο οποίο βρίσκεται το «κέντρο των κύριων συμφερόντων» του οφειλέτη. Δεν ορίζεται στον Κανονισμό ποιος είναι αυτός ο τόπος, αλλά θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι είναι ο τόπος «όπου λαμβάνονται οι αποφάσεις, διεξάγονται οι κύριες δραστηριότητες και βρίσκονται σημαντικά περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη, που γίνεται συνήθως γνωστός σε μεγάλο αριθμό τρίτων ενδιαφερομένων στην αλλοδαπή»[25]. Δευτερεύουσες διαδικασίες, οι οποίες μπορεί να είναι μόνον διαδικασίες εκκαθαρίσεως και επικουρικές των κύριων διαδικασιών, μπορούν να κηρυχθούν μόνον όπου υφίσταται «εγκατάσταση» του οφειλέτη, δηλαδή οργάνωση με βάση την οποία ασκούνται με προσωρινές οικονομικές δραστηριότητες, και λειτουργεί με περιουσιακά στοιχεία και ανθρώπινο δυναμικό (άρθρο 3 παρ. 2).

     Ενδιαφέρον παρουσιάζει η περίπτωση του Βελγίου, ο σχετικά πρόσφατος νόμος περί πτωχεύσεων του οποίου, στο άρθρο 3 θεσπίζει ρητά τη δυνατότητα κηρύξεως τοπικής πτωχεύσεως, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην τότε Σύμβαση 1995 και πλέον Κανονισμό.

     Γενικός κανόνας, σύμφωνα με το άρθρο 4 είναι, ότι εφαρμοστέο δίκαιο στις διαδικασίες αφερεγγυότητας και στα αποτελέσματά τους, είναι το δίκαιο του κράτους μέλους ενάρξεως της διαδικασίας, δηλαδή η lex fori concursus. Κυριότερες εξαιρέσεις από τον κανόνα αυτόν, είναι οι προβλεπόμενες από τα:

-             άρθρο 5, σύμφωνα με την παρ. 1 του οποίου, τα εμπράγματα δικαιώματα πιστωτών ή τρίτων επί ενσωμάτων ή ασωμάτων αντικειμένων, κινητών ή ακινήτων, μεμονωμένων ή συνολικά, που ανήκουν στον οφειλέτη και ευρίσκονται σε άλλο κράτος μέλος κατά την έναρξη της διαδικασίας, θα συνεχίσουν να διέπονται από τη lex situs.

-             Άρθρο 6, που καθιερώνει δικαίωμα συμψηφισμού, εφόσον αυτός επιτρέπεται από το δίκαιο που διέπει την απαίτηση του αφερέγγυου οφειλέτη.

-             Άρθρο 7. Σύμφωνα με την παρ. 1, η έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά του αγοραστή περιουσιακού στοιχείου δεν θίγει τα δικαιώματα του πωλητή που απορρέουν από επιφύλαξη κυριότητας αν, κατά την έναρξη της διαδικασίας, το περιουσιακό στοιχείο ευρίσκεται σε κράτος μέλος άλλο από το forum concursus. Σύμφωνα με την παρ. 2, η έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας κατά του απλήρωτου πωλητή μετά την παράδοση του περιουσιακού στοιχείου, δεν αποτελεί λόγο λύσεως ή καταγγελίας της πωλήσεως ούτε εμποδίζει τον αγοραστή να αποκτήσει την κυριότητα του πωληθέντος αν, κατά την έναρξη της διαδικασίας, το περιουσιακό στοιχείο ευρίσκεται σε κράτος άλλο του forum concursus.

     Σύμφωνα με τα άρθρα 16 παρ. 1 και 17 παρ. 1 του Κανονισμού, μια διαδικασία αφερεγγυότητας της οποίας η έναρξη κηρύσσεται σε ένα κράτος μέλος της ΕΕ, αναγνωρίζεται αυτόματα στα υπόλοιπα κράτη μέλη, χωρίς να χρειάζεται καμμία επιπλέον ενέργεια[26].

Παρ’ό,τι μετριοπαθής ενοποίηση, και παρά τις συχνά  ανυπέρβλητες δυσκολίες που αναμένεται να προκύψουν από τη δυνατότητα που παρέχει ο Κανονισμός, συνυπάρξεως κύριας και δευτερευουσών διαδικασιών, θεωρείται σε γενικές γραμμές ένα πρώτο σημαντικό βήμα στο δρόμο προς ένα ενοποιημένο Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο Αφερεγγυότητας στην ΕΕ, το οποίο θα πρέπει να ακολουθήσουν και άλλα βήματα. Κρίνεται απαραίτητο κατ’αρχήν να ρυθμισθούν οι διαδικασίες αφερεγγυότητας των πιστωτικών ιδρυμάτων και των ασφαλιστικών επιχειρήσεων, οι οποίες εξαιρούνται του πεδίου εφαρμογής του Κανονισμού, αλλά και να εναρμονισθεί το δίκαιο των εμπράγματων ασφαλειών επί κινητών, δεδομένου ότι οι εμπράγματες ασφάλειες δημιουργούν ιδιαίτερα προβλήματα στις διαδικασίες αφερεγγυότητας. Από ορισμένους κρίνεται σκόπιμη και η επιδίωξη ενοποιήσεως του ουσιαστικού δικαίου[27], κάτι όμως πολύ δυσχερέστερο ή ενοποιήσεως της πτωχευτικής διεθνούς διαδικασίας εντός του χώρου της ΕΕ[28].

Πρότυπος Νόμος UNCITRAL

Ο Κανονισμός δεν εφαρμόζεται όταν το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη είναι εκτός της Κοινότητας[29]. Βασικό πρόβλημα θεωρείται και το ότι δεν περιλαμβάνει διατάξεις για τη ρύθμιση ζητημάτων διεθνούς δικαίου αφερεγγυότητας που μπορεί να ανακύψουν μεταξύ κρατών μελών κι τρίτων κρατών. Στις περιπτώσεις αυτές θα εφαρμόζεται το εθνικής ή διεθνούς συμβατικής προελεύσεως ιδιωτικό διεθνές δίκαιο αφερεγγυότητας του κάθε κράτους. Θεωρείται πολύ χρήσιμη για τον εφαρμοστή του δικαίου η θέσπιση σχετικών εθνικών διατάξεων, δεδομένων των μεγάλων δυσχερειών που ανακύπτουν σε ανάλογες διαδικασίες αλλά και της ανάγκης για διαφάνεια των σχετικών χειρισμών[30]. Η Γερμανία, στο νέο της νόμο περί αφερεγγυότητας, περιλαμβάνει μόνον ένα άρθρο (102) με τέσσερις παραγράφους, για τις περιπτώσεις αυτές, κάτι που κρίνεται ανεπαρκές από τη θεωρία – είναι μάλλον νωρίς για εκτίμηση της νομολογίας. Υποστηρίζεται, λοιπόν, ότι, όχι μόνον αποτελεί η διάταξη αυτή ατυχή ρύθμιση από πλευράς νομοθετικής τεχνικής, αλλά και ότι θα συμβάλλει σημαντικά σε ανασφάλεια δικαίου, ιδιαιτέρως μετά την έναρξη ισχύος του Κανονισμού, διότι, κατά την άποψη αυτή, σε κάθε ανακύπτον ζήτημα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου αφερεγγυότητας θα προβάλλει ο πειρασμός αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων του Κανονισμού[31], ενώ δεν θα είναι πάντα σκόπιμο κάτι τέτοιο. 

Στο πλαίσιο της UNCITRAL, το 1997 εγκρίθηκε ένας Πρότυπος Νόμος για διεθνείς υποθέσεις αφερεγγυότητας, ο οποίος βεβαίως δεν έχει δεσμευτική ισχύ. Σημαντική διαφορά μεταξύ των ρυθμίσεων αυτού και εκείνων του Κανονισμού, είναι ότι, όσον αφορά στο θέμα της αναγνωρίσεως αλλοδαπής διαδικασίας αφερεγγυότητας, ενώ στον Κανονισμό προβλέπεται αυτόματη αναγνώριση, στον Πρότυπο Νόμο προβλέπεται συγκεκριμένη διαδικασία αναγνωρίσεως αυτών.

Υποστηρίζεται, ότι θα ήταν σκόπιμη η υιοθέτηση ή έστω λήψη υπόψη του Προτύπου Νόμου για διεθνείς υποθέσεις αφερεγγυότητας εκτός του πεδίου εφαρμογής του Κανονισμού, για την αποφυγή τριβών κατά την εξέλιξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας[32]. Κατ’άλλη άποψη, οι ρυθμίσεις του Πρότυπου Νόμου μπορούν να χρησιμεύσουν σε κράτη τα οποία για πρώτη φορά επιθυμούν να θεσπίσουν νόμους διεθνούς δικαίου αφερεγγυότητας, ή σε κράτη τα οποία είναι ακόμη πολύ συντηρητικά, διστακτικά, όσον αφορά στη ρύθμιση των διαδικασιών αφερεγγυότητας με συνέπειες σε περισσότερα του ενός κράτη[33].

«Πρωτόκολλα» - Συμβάσεις διοικήσεως αφερεγγυότητας

     Εν παρόδω θα ήθελα να αναφερθώ και σε ένα θέμα το οποίο εκ πρώτης όψεως ίσως ξενίσει τους έλληνες νομικούς – γενικότερα τους νομικούς των ευρωπαϊκών κρατών, δεδομένου ότι εμφανίσθηκε για πρώτη φορά στις ΗΠΑ, είναι δηλαδή εμπνεύσεως νομικών του χώρου εκείνου. Και αναφέρομαι στο ζήτημα της καταρτίσεως συμβάσεων – πρωτοκόλλων διοικήσεως αφερεγγυότητας, σκοπός των οποίων είναι η συνεργασία περισσότερων διαδικασιών αφερεγγυότητας επί της περιουσίας ενός ή περισσότερων οφειλετών.

     Από την εξέταση των σχετικών ρυθμίσεων στα τρία κείμενα – ΕΕ, UNCITRAL & IBA -, συνάγεται ότι τα πρωτόκολλα - συμβάσεις διοικήσεως αφερεγγυότητας είναι κατά περίπτωση και υπό ορισμένες συνθήκες, όχι μόνον επιτρεπτές αλλά και επιβαλλόμενες.

Απαραίτητος κρίνεται ο νομικός χαρακτηρισμός αυτών των συμβάσεων, προκειμένου να διαπιστωθεί το πώς θα ρυθμίζονται αυτές. Στις περιπτώσεις τέτοιων συμβάσεων που στοχεύουν στη συνεργασία διαδικασιών αφερεγγυότητας, περιοριζόμενων στα όρια ενός κράτους, θεωρούνται αυτές δικονομικές συμβάσεις δημόσιου δικαίου. Στην περίπτωση διεθνών τέτοιων συμβάσεων, ερωτάται ποιο είναι το εφαρμοστέο δίκαιο. Θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι αποτελούν συμβάσεις δημόσιου διεθνούς δικαίου; Όμως, ούτε ο δικαστής της διαδικασίας αφερεγγυότητας ούτε ο σύνδικος/εκπρόσωπος είναι υποκείμενα του δημόσιου διεθνούς δικαίου, άρα αποκλείεται η εκδοχή αυτή.

Το επιτρεπτό και οι συνέπειες των δικονομικών συμβάσεων διέπονται από τη lex fori, δηλαδή από το δίκαιο του κράτους, τα δικαστήρια του οποίου επιλαμβάνονται τέτοιων συμβάσεων[34]. Το αν όμως μια τέοια σύμβαση έχει συναφθεί έγκυρα, φαίνεται ορθότερο να κριθεί σύμφωνα με το εφαρμοστέο σε μια ενοχική σύμβαση δίκαιο. Κατ’αρχήν γίνεται δεκτή η αναλογική εφαρμογή αυτού του δικαίου στις δικονομικές συμβάσεις. Και θα προσδιορίζεται αυτό με βάση το άρθρο 25 ΑΚ, αφού η Σύμβαση της Ρώμης του 1980 δεν περιλαμβάνει στο πεδίο εφαρμογής της τις δικονομικές συμβάσεις. Αλλά και σε δημόσιου δικαίου σύμβαση θα πρέπει να γίνεται αναλογική εφαρμογή αυτού του δικαίου, υπό την προϋπόθεση ότι δεν θίγει ειδικές διατάξεις του ημεδαπού δημόσιου δικαίου.

     Συμβαλλόμενα μέρη μιας τέτοιας συμβάσεως, είτε εθνικής είτε διεθνούς, είναι οι εμπλεκόμενοι δικαστής/ές και σύνδικος/οι[35]. Σημαντικές δυσκολίες μπορεί να ανακύψουν στην περίπτωση παράλληλων διαδικασιών επί της περιουσίας του ίδιου οφειλέτη, από το γεγονός ότι συνάπτει ο σύνδικος τέτοιες συμβάσεις οι οποίες συνεπάγονται δικαιώματα και υποχρεώσεις για τον οφειλέτη. Θα μπορούσε τότε να θεωρηθεί ότι πρόκειται για ανεπίτρεπτη «εσωτερική συναλλαγή» και θα πρέπει να ανευρεθούν βοηθητικές κατασκευές ώστε να θεωρηθεί ισχυρή μια τέτοια σύμβαση.

     Ως προς το αν και υπό ποιες προϋποθέσεις υπάρχει καθήκον συνάψεως τέτοιας συμβάσεως, εφαρμοστέα είναι η lex fori. Η θέση σύμφωνα με την οποία δικαιικό θεμέλιο για την υποχρέωση συνεργασίας είναι η comitas gentium, δεν μπορεί, κατά μια άποψη, να υποστηριχθεί, δεδομένου ότι οι σχέσεις μεταξύ δικαστηρίων/συνδίκων διαφόρων κρατών δεν έχουν χαρακτήρα δημόσιου διεθνούς δικαίου.

     Τα ζητήματα του δικαίου αφερεγγυότητας είναι πολλά και περίπλοκα. Αυτά του διεθνούς δικαίου αφερεγγυότητας είναι περισσότερα και περιπλοκότερα. Και στις δύο περιπτώσεις επιδιώκονται ρυθμίσεις, είτε εθνικής είτε διεθνούς προελεύσεως, που θα δώσουν τα άριστα αποτελέσματα – στόχος όμως συχνά ανέφικτος.

---

* Δημοσιεύθηκε στη νομική επιθεώρηση: Ελληνική Δικαιοσύνη 2002, σ. 1569-1578.

[1] C.G. Paulus, Verbindungslinien des modernen Insolvenzrechts, ZIP 2000, 2189.

[2] C.G. Paulus, Der Internationale Währungsfond und das internationale Insolvenzrecht, IPRax 1999, 148.

[3] K.J. Hopt, Probleme der Insolvenzvermeidung aus rechtsvergleichender Sicht, in: Das Unternehmen in der Krise (Hrsg. Birk/Kreuzer), Frankfurt am Main 1986, 11, 23.

[4] E. Perakis, International Insolvency Law Between the EC and the UNCITRAL Models, 4.

[5] T. Hallberg/C. Jungmann, Unternehmensinsolvenzen nach schwedischem Recht, RIW 2001, 337.

[6] M. Bogdan, Das neue schwedische Schuldensanierungsgesetz, ZeurPrivR 1995, 617.

[7] D. Corapi, Le droit italien sur la mise en œuvre des sûretés dans le cadre d’une faillite internationale, Dir.Comm.Int. 1998, 931, 936, 937.

[8] P.R. Wood, Principles of International Insolvency, London 1995, 72 επ.

[9] Wood, 113.

[10] C.G. Paulus, A Theoretical Approach to Cooperation in Transnational Insolvencies: A European Perspective, Eur.Bus.L.Rev. 2000, 435, 437.

[11] P. Koskelo, Schuldensanierung für Privatpersonen in Finland, ZeurPrivR 1995, 622.

[12] S. Schumacher, Restschuldbefreiung für natürliche Personen nach dem künftigen deutschen Insolvenzrecht, ZeurPrivR 2000, 576.

[13] F. Mohr, Die österreichischen Insolvenzen im Internet, ZIP 2000, 997, A. Konecny, Insolvenzverfahren bei natürlichen Personen in Österreich, ZeurPrivR 1995, 589.

[14] F. Ferrand, Das Französische Schuldensanierungsgesetz vom 31.Dezember 1989 und seine Anwendung durch die Zivilgerichte, ZeurPrivR 1995, 600.

[15] Γ. Μιχαλόπουλου, Απλοποιημένες διαδικασίες πτώχευσης σε επίπεδο σύγκρισης δικαίων, in: Σύγχρονα προβλήματα του πτωχευτικού δικαίου και προτάσεις νομοθετικής ρυθμίσεως, 6^ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, Αθήνα-Κομοτηνή 1998, 135, 149.

[16] K. Wimmer, Die Bsonderheiten von Sekundärinsolvenzverfahren unter besonderer Berücksichtigung des Europäischen Insolvenzübereinkommens, ZIP 1998, 982, 983.

[17] S. Poillot-Peruzzetto, Le créancier et la « faillite européenne » : commentaire de la Convention des Communautés européennes relative aux procédures d’insolvabilité, Clunet 1997, 757, 780.

[18] E.J. Habscheid, Konkurs und Wirkungsstatut bei der internationalen und der künftigen innereuropäischen Insolvenzanfechtung, ZZP 2001, 167, 176.

[19] W. Lehr, Die neue EU-Verordnung über Insolvenzverfahren und deren Auswirkungen für die Unternehmenspraxis, KTS 2000, 577, 585.

[20] S. Leible/A. Staudinger, Die europäische Verordnung über Insolvenzverfahren, KTS 2000, 533, 573.

[21] E. Krings, Unification législative internationale récente en matière d’insolvabilité et de faillite, Uniform L.Rev. 1997, 657, 673.

[22] I.F. Fletcher, International Insolvency in Transformation: United Kingdom Perspectives on Implementation of the European Union Regulation on Insolvency Proceedings, 9.

[23] P. Huber, Internationales Insolvenzrecht in Europa. – Das internationale Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Insolvenzverordnung -, ZZP 2001, 133, 136.

[24] A. Flessner, Dingliche Sicherungsrechte nach dem Europäischen Insolvenzübereinkommen, in: Festschrift für U. Drobnig, Tübingen 1998, 277, 287.

[25] Ε.Π. Μαστρομανώλη, Ο νέος Κανονισμός ΕΕ 1346/2000: Από την αποσπασματικότητα των εθνικών ρυθμίσεων προς ένα ενιαίο Ευρωπαϊκό Δίκαιο της αφερεγγυότητας, ΔΕΕ 2001, 1220, 1226.

[26] T. Rinne/X. Sejas, Inlandskonkurs und das Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz, IPRax 2002, 28, 29.

[27] J. Taupitz, Das (zukünftige) europäische Internationale Insolvenzrecht – insbesondere aus internationalprivatrechtlicher Sicht -, ZZP 1998, 315, 350.

[28] W. Lüke, Das europäische internationale Insolvenzrecht, ZZP 1998, 275, 314.

[29] S.M. Carbone, Una nuova ipotesi di disciplina italiana sull’insolvenza transfrontaliera, Dir.comm.int. 2000, 591, 597.

[30] J. Kemper, Die Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren. Ein Schritt zu einem europäischen Insolvenzrecht, ZIP 2001, 1609, 1621.

[31] H. Eidenmüller, Europäische Verordnung über Insolvenzverfahren und zukünftiges deutsches internationales Insolvenzrecht, IPRax 2001, 2, 10.

[32] H. Eidenmüller, Der nationale und der internationale Insolvenzverwaltungsvertrag, ZZP 2001, 3, 27.

[33] K. Wimmer, Die UNCITRAL-Modellbestimmungen über grenzüberschreitende Insolvenzverfahren, ZIP 1997, 2220, 2224.

[34] H. Eidemüller, ZZP 2001, 30.

[35] Πρόβλημα αποτελεί, αφενός το ότι μια τέτοια σύμβαση/πρωτόκολλο συνεργασίας προσπαθεί να γεφυρώσει την έλλειψη μιας ανάλογης δημόσιου διεθνούς δικαίου συμβάσεως με μια ιδιωτική, ad hoc, συμφωνία, αφετέρου το ότι, δεδομένου ότι τις περισσότερες φορές είναι απαραίτητη η δικαστική συνεργασία, ένα τέτοιο πρωτόκολλο σχετικοποιεί, αν όχι εμφανώς ακυρώνει τη συνταγματική υποχρέωση δεσμεύσεως του δικαστή από το νόμο, βλ. C.G. Paulus, „Protokolle“ – ein anderer Zugang zur Abwicklung grenzüberschreitender Insolvenzen, ZIP 1998, 977, 981.