Σύγκριση πτωχευτικών δικαίων

Από τις αρχές της δεκαετίας του 2000' σκεπτόμουν να γράψω μονογραφία με το θέμα αυτό. Μάλιστα, επειδή συμπεριλάμβανα - στη ...φαντασία μου και στο απέραντο υλικό που συγκέντρωνα - και τη Γαλλία, είχα εκμεταλλευθεί για έρευνα και ένα ταξίδι που είχα κάνει εκεί (πάλι στο Στρασβούργο, έχω πάει με πολλές ιδιότητες σε αυτή την πόλη!) για να διδάξω, με το πρόγραμμα Erasmus, το 2002. Τελικά, στην πορεία άλλαξα και έγραψα βιβλία θεωρίας Συγκριτικού Δικαίου, αφήνοντας το συγκεκριμένο για αργότερα. Και χρησιμοποίησα κάποιο από το υλικό μου για να γράψω το κείμενο που ακολουθεί.

Πολλές ρυθμίσεις έχουν αλλάξει στις συγκεκριμένες χώρες, αλλά στο μεγαλύτερο ποσοστό τους συνεχίζουν να ισχύουν τα όσα περιλαμβάνει το κείμενο.

Και έτσι, επειδή σήμερα είμαι γαλήνια και χαρούμενη, παρ'ό,τι σωματικά εξοντωμένη, αφού δεν έκανα διακοπές ΟΥΤΕ ΜΙΑ ΗΜΕΡΑ, επιτρέψτε μου να βάλω κάτι λίγο πιο ...λαμπερό!! Μου θυμίζει, άλλωστε, αυτή η φωτογραφία το πόσο ωραία ήταν σε εκείνο το συνέδριο των Αστικολόγων, στη Ρόδο, το 1998, με πολύ ενδιαφέρουσες εισηγήσεις για το Κτηματολόγιο και εξαιρετικά καλούς φίλους, με ΠΟΛΥ γέλιο - πρωτοστατούσε ο Σπύρος Λάλας, από τους καλύτερους φίλους που είχα ποτέ και εξαιρετικά καλοκάγαθος άνθρωπος!

Η δεύτερη φωτογραφία είναι από τον Ιούνιο 2009, σε "οικογενειακή φωτογραφία" (όπως τις λένε), σε ταράτσα στο Παρίσι, της κατά κάποιο τρόπο εναρκτήριας συνδιάσκεψης εκπροσώπων από τα Υπουργεία Δικαιοσύνης των κρατών-μελών της ΕΕ, για τη δημιουργία δικτύου Συγκριτικού Δικαίου. Δεν ξέρω τί απέγινε στη συνέχεια. Ελπίζω να μην εξατμίσθηκε αυτή η προσπάθεια.. Φαινόταν πολύ ελπιδοφόρα.

Τα δικαιώματα των πιστωτών οφειλέτη σε διαδικασία αφερεγγυότητας, κατά τα δίκαια Ελλάδας, Γερμανίας και Ηνωμένων Πολιτειών Αμερικής*

                                                Ελίνα Ν. Μουσταΐρα

                                   

Εισαγωγικά σχόλια

            Ένα δίκαιο, υποστηρίζεται, εγγράφεται αναπόφευκτα εντός ενός νομικού πολιτισμού. Προκειμένου, λοιπόν, να κατανοήσουμε το πώς και το γιατί των νομοθετικών επιλογών στα διάφορα κράτη, θα πρέπει να συνεκτιμήσουμε και τους δομικούς παράγοντες (νομική παράδοση) αλλά και συγκυριακά φαινόμενα, όπως η οικονομική κατάσταση ή το πολιτικό πλαίσιο που επικρατούν κατά τον χρόνο θεσπίσεως των σχετικών νομοθετικών διατάξεων[1].

            Η αφερεγγυότητα αποτελεί, όπως λέγεται, ένα πεδίο εντός ενός άλλου πεδίου, ένα πεδίο συνεχώς αποσυναρμολογούμενο από ημεδαπές και διεθνείς αλλαγές[2]. Παρατηρείται, όμως, και είναι πολύ ενδιαφέρον αυτό, ότι από πλευράς συγκριτικού δικαίου, οι θέσεις του κάθε δικαίου ως προς την αφερεγγυότητα και την αντιμετώπισή της, είναι αξιοσημείωτα ανθεκτικές στην «εισβολή» ρυθμίσεων από άλλα νομικά συστήματα. Αυτό σημαίνει, ότι ακόμα και όταν εκούσιος είναι ο «δανεισμός» δικαιικών ρυθμίσεων, διατηρείται σχεδόν ανέπαφη η επικρατούσα σε κάθε νομικό σύστημα νοοτροπία, με αποτέλεσμα να διαμορφώνεται μια κατάσταση αναμενόμενη σύμφωνα με το «δικαιικό κλίμα» (Rechtsklima) της κάθε έννομης τάξεως. Με άλλα λόγια, στον συγκεκριμένο τομέα δικαίου, φαίνεται πως το κυρίαρχο μοτίβο είναι αυτό της διαφοράς παρά της συγκλίσεως των ρυθμίσεων, ακόμα και όταν πολλές από αυτές τις ρυθμίσεις είναι φαινομενικά όμοιες.

            Έτσι, για παράδειγμα, το Κεφάλαιο 11 του πτωχευτικού δικαίου των ΗΠΑ ενέπνευσε σε μεγάλο βαθμό την σχετικά πρόσφατη γερμανική νομοθετική μεταρρύθμιση του δικαίου αφερεγγυότητας[3], σε σημείο να μιλούν κάποιοι για αντιγραφή των ρυθμίσεων. Όμως, φαίνεται πως οι λεπτομέρειες των δικαιικών ρυθμίσεων διαφέρουν αρκετά μεταξύ τους και η διαμορφούμενη πραγματικότητα διαψεύδει τους υποστηρίζοντες το καθ’όλα ευχερές και ανώδυνο των «δικαιικών μεταφυτεύσεων» (legal transplants)[4].

            Στην Ελλάδα, από την άλλη πλευρά, πολυετείς είναι οι συζητήσεις και οι προσπάθειες διαμορφώσεως ενός δικαίου αφερεγγυότητας που θα ανταποκρίνεται στις ανάγκες της εποχής. Αναπόφευκτο είναι να μελετώνται οι ρυθμίσεις αλλοδαπών δικαίων που θεωρούνται, σε ένα μεγάλο βαθμό τουλάχιστον, επιτυχημένες. Πρωταρχικός σκοπός, εξάλλου, του συγκριτικού δικαίου είναι η γνώση και κατανόηση του δικαίου εν γένει[5] – μέσω της μελέτης των αλλοδαπών δικαίων, η καλύτερη κατανόηση και του ημετέρου δικαίου – και μέσω αυτής, η προσπάθεια βελτιώσεως εκείνων των ημεδαπών δικαιικών ρυθμίσεων που θα κριθεί ότι χρήζουν αυτής της βελτιώσεως.

            Πώς μορφοποιούνται, λοιπόν, μέσα στην περιπλοκότητα των δικαίων αφερεγγυότητας τα δικαιώματα των πιστωτών; Πώς, σε γενικές γραμμές, εκφράζονται τα δικαιώματα αυτά στα υπό μελέτη/σύγκριση δίκαια;

            Σύμφωνα με το ρωμαϊκό δίκαιο, αν ο οφειλέτης δεν εξοφλούσε ή δεν μπορούσε να εξοφλήσει το χρέος του προς τον πιστωτή του, και κανείς δεν έσπευδε να τον βοηθήσει οικονομικά, ο πιστωτής επέφερε στον οφειλέτη σωματική βλάβη. Ήταν, όπως επισημαίνεται, ένα είδος δεσμεύσεως σύμφωνα με το δίκαιο: ο οφειλέτης που δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του, δέχεται να υποστεί σωματικό τραυματισμό από τον πιστωτή, αφού το σώμα του είναι η μόνη ασφάλεια που μπορεί να προσφέρει[6]. O Nietzsche, στη Γενεαλογία της Ηθικής, περιέγραψε αυτή τη βαναυσότητα που επέτρεπε το ρωμαϊκό δίκαιο, ως προοίμιο της ικανότητας υποσχέσεως. Η λογική αυτής της πρακτικής ήταν, κατά τον Nietzsche, η εξής: Αντιμετωπίζοντας ένα οφειλέτη που δεν μπορεί να πληρώσει, ο πιστωτής δεν μπορεί να αποκτήσει «κάποιο πλεονέκτημα που να τον αποζημιώνει ευθέως για τη ζημία», όπως π.χ. «χρήματα, γή, οποιουδήποτε είδους κατοχή». Οπότε, ο πιστωτής νομιμοποιείται να βασανίσει τον οφειλέτη και, κατ’αυτόν τον τρόπο, νοιώθει «ένα κάποιο αίσθημα ικανοποιήσεως», ως αντιστάθμισμα, αφού «του επιτρέπεται να ασκήσει τη δύναμή του χωρίς δεύτερη σκέψη επάνω σε κάποιον που είναι αδύναμος». Πρόκειται για την ηδονή «του να κάνει το κακό για την ευχαρίστηση του να το κάνει», για την «απόλαυση της κατισχύσεως» [7].

            Η κατάσταση προφανώς έχει πλέον αλλάξει. Το ζητούμενο δεν είναι να νοιώσει ο πιστωτής ένα αίσθημα ικανοποιήσεως, μέσω οποιουδήποτε είδους βασανισμού του οφειλέτη. Σκοπός των διαφόρων εθνικών δικαίων αφερεγγυότητας είναι, άλλοτε η εύνοια του οφειλέτη, άλλοτε η εύνοια των πιστωτών του, άλλοτε πάλι μια μορφή ισορροπίας μεταξύ των αντιτιθέμενων συμφερόντων των δύο πλευρών.

Α. Η δύναμη των πιστωτών

            Σημειώνεται από τους θεωρητικούς του δικαίου αφερεγγυότητας, ότι μια επιχείρηση μπορεί ορθολογιστικά να προτιμήσει να έχει πολλαπλές χρηματοδοτικές πηγές, ώστε να μην παρέχει σε κανένα πιστωτή την ευκαιρία να συμπεριφέρεται στρατηγικά, όσον αφορά σε επιγενόμενα δάνεια. Κατ’αρχήν δηλαδή, γίνεται δεκτό ότι οι μεγάλες κυρίως επιχειρήσεις έχουν πολλούς πιστωτές. Όμως, όπως επισημαίνεται, η παραδοχή αυτή δεν είναι θεωρητικά αναπόφευκτη. Ακόμα και μια μεγάλη επιχείρηση θα μπορούσε να δανεισθεί από έναν μόνο θεσμικό δανειστή, ο οποίος με τη σειρά του θα είχε περισσότερους επενδυτές. ‘Ομως, ένας μόνον θεσμικός δανειστής θα είχε μεγάλα έξοδα διοικήσεως. Επιπλέον, ένας μοναδικός πιστωτής, όπως και ένας μεγαλομέτοχος, ασκεί εξουσιαστική επιρροή επί του οφειλέτη, επιρροή που μπορεί να μην είναι προς το συμφέρον του οφειλέτη[8].

α. Δικαιώματα ελέγχου επιχειρήσεως κατά το δίκαιο των ΗΠΑ

            Ήδη από τις τελευταίες δεκαετίες του 19^ου αιώνα, «συγκρούονταν» οι απόψεις που υποστήριζαν ένα πτωχευτικό δίκαιο ευνοϊκό για τους πιστωτές με τις υπέρ του οφειλέτη δυνάμεις (pro-debtor forces). Αυτές οι τελευταίες, μοναδικό προϊόν της αμερικανικής πολιτικής, όπως τονίζεται, όφειλαν την επιρροή τους στην ομοσπονδιακή πολιτική του κράτους. Στην καρδιά της αντιστάσεως σε ένα ευνοϊκό για τους πιστωτές πτωχευτικό δίκαιο, κατά τις δύο τελευταίες δεκαετίες του 19^ου αιώνα, ήσαν κινήματα, όπως το αγροτικό και το λαϊκό, οι οπαδοί των οποίων ήσαν κατά βάση και οπαδοί του Δημοκρατικού Κόμματος. Οι πιστωτές, από την άλλη πλευρά, ασκούσαν την επιρροή τους κυρίως στο Ρεπουμπλικανικό Κόμμα. Οι «συγκρούσεις» αυτές οδήγησαν στη θέσπιση του νόμου του 1898 αλλά και στη διαμόρφωση του πτωχευτικού δικαίου των ΗΠΑ κατά τον 20 αιώνα[9]. Την σημερινή του μορφή, έχει το πτωχευτικό δίκαιο των ΗΠΑ από το 1978. Οι σχετικές ρυθμίσεις έχουν προκαλέσει πολλές συζητήσεις και αμφισβητήσεις όσον αφορά την αποτελεσματικότητά τους, εν τούτοις δεν έχουν προκαλέσει – όχι ακόμα, τουλάχιστον – την τροποποίηση του πτωχευτικού αυτού δικαίου.

            Παρατηρείται από τους σχολιαστές των ρυθμίσεων αυτών, ότι οι περισσότερες μεγάλες επιχειρήσεις παρέχουν στους επενδυτές – πιστωτές τους δικαιώματα ελέγχου, κατά τρόπο που εξασφαλίζει συνετή και συνεπή λήψη αποφάσεως κατά τη διάρκεια του κύκλου ζωής των επιχειρήσεων αυτών[10]. Τα δικαιώματα αυτά ελέγχου παρέχονται στους επενδυτές μέσω διαφόρων επενδυτικών συμβάσεων. Επισημαίνεται δε ότι, αν αυτά τα δικαιώματα παρασχεθούν έξυπνα, η απόφαση περί κλεισίματος της επιχειρήσεως θα είναι στα χέρια εκείνων που θα έχουν την καλύτερη πληροφόρηση και τα κατάλληλα κίνητρα ώστε να ασκήσουν ορθά την εξουσία τους ελέγχου[11].

            Δηλαδή, τονίζουν, αυτός που στην ουσία αποφασίζει πόσον καιρό οι διοικητές μιας επιχειρήσεως θα πρέπει να προσπαθούν να τη διασώσουν, είναι ο πιστωτής της επιχειρήσεως αυτής και όχι ο [αμερικανικός] Πτωχευτικός Κώδικας ούτε ο πτωχευτικός δικαστής.

            Όμως, αυτό ισχύει όσον αφορά ακριβώς την προ της αιτήσεως κηρύξεως μιας επιχειρήσεως σε πτώχευση ή προστασίας της από τους πιστωτές της (Κεφάλαιο 11 του Πτωχευτικού Νόμου). Οι πιστωτές, δηλαδή – ή, εν πάση περιπτώσει κάποιοι από αυτούς -, έχουν πρακτικά τον έλεγχο μιας επιχειρήσεως μιας επιχειρήσεως[12], και αποφασίζουν το πότε θα κατατεθεί μια σχετική αίτηση[13]. Οι επενδυτικές τους συμβάσεις εξασφαλίζουν το ότι, όταν η επιχείρηση θα αντιμετωπίσει χρηματοδοτικές δυσχέρειες, η συνέχιση της λειτουργίας της θα εξαρτηθεί από την προθυμία των ιδίων, ως πιστωτών, να συνεχίσουν τη χρηματοδότηση αυτής της λειτουργίας[14].

            Από τη στιγμή που θα κατατεθεί μια αίτηση, ιδιαιτέρως υπαγωγής μιας επιχειρήσεως στις ρυθμίσεις του Κεφαλαίου 11, ο έλεγχος είναι κατ’ουσίαν στα χέρια των μετόχων (εφόσον πρόκειται για κεφαλαιουχική εταιρία) ή, γενικότερα, των ιδιοκτητών της επιχειρήσεως. Π.χ., η υπαγωγή μιας εταιρίας στις ρυθμίσεις του Κεφαλαίου 11– διαδικασία συχνότερα ακολουθούμενη στις ΗΠΑ από οπουδήποτε αλλού στον κόσμο -, συνεπάγεται την «αυτόματη αναστολή» (automatic stay) ατομικών διώξεων-ενεργειών εκ μέρους των πιστωτών [11 U.S.C. § 362], μέχρι να υιοθετηθεί ένα σχέδιο αναδιοργανώσεως (reorganization plan). Οι μέτοχοι της εταιρίας μπορούν να χρησιμοποιήσουν την εξουσία τους, εμποδίζοντας ή καθυστερώντας την υιοθέτηση ενός σχεδίου αναδιοργανώσεως[15], ώστε να επιτύχουν αποκλίσεις από την κατ’αρχήν ισχύουσα «απόλυτη προτεραιότητα» (absolute priority) στην κατάταξη των απαιτήσεων των πιστωτών της υποβληθείσας σττις ρυθμίσεις του Κεφαλαίου 11 επιχειρήσεως[16].

β. Αρχή της αυτονομίας των πιστωτών στο γερμανικό νόμο περί αφερεγγυότητας

            Ένας από τους βασικούς στόχους του νέου γερμανικού δικαίου αφερεγγυότητας (Insolvenzordnung), που ισχύει από την 1.1.1999, ήταν να παράσχει τη δυνατότητα τριών – ισότιμων – διαδικασιών προς αντιμετώπιση της αφερεγγυότητας οφειλέτη. Είναι αυτές, η εκκαθάριση, η μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων και η αναδιοργάνωση. Πρόκειται, κατά βάση, για μια ενιαία αρχική διαδικασία[17], κατά τη διάρκεια της οποίας αποφασίζεται το ποια θα είναι η τελική αντιμετώπιση. Ειδικά στην περίπτωση της αναδιοργανώσεως, ως «καρδιά» του νέου νόμου χαρακτηρίζεται το «σχέδιο αφερεγγυότητας» (Insolvenzplan)[18].

            Η διαδικασία του σχεδίου αφερεγγυότητας (Insolvenzplanverfahren) χαρακτηρίζεται από την αρχή της «αυτονομίας των πιστωτών» (Gläubigerautonomie). Οι πιστωτές, δηλαδή, έχουν μεγάλη επιρροή στην εκτύλιξη της διαδικασίας[19].

            Συμμετέχουν οι πιστωτές στη διαδικασία αφερεγγυότητας – όταν οι σχετικές ρυθμίσεις δεν απευθύνονται ατομικά σε αυτούς -, στο πλαίσιο διαφόρων ομάδων. Θεωρείται ότι είναι τα πρόσωπα-κλειδιά αυτής της διαδικασίας. Όπως και στον προηγούμενο πτωχευτικό νόμο (Konkursordnung), προβλέπονται η «συνέλευση των πιστωτών» (Gläubigerversammlung) και η «επιτροπή των πιστωτών» (Gläubigerauschuß). Νέος θεσμός είναι η «ομάδα των πιστωτών» (Gläubigergruppe), η οποία παίζει σημαντικό ρόλο στο πλαίσιο «σχεδίου αφερεγγυότητας»[20]. Όπως επισημαίνεται, η συνέλευση των πιστωτών είναι το αποφασιστικό πεδίο μάχης, στο οποίο παλεύουν για την τύχη της περιουσίας του οφειλέτη.

           

Β. Ισότητα πιστωτών

            Η αρχή της ισότητας των  πιστωτών – pari passu principle, par conditio creditorum – καθιερώνεται από όλα τα συστήματα αφερεγγυότητας ανά τον κόσμο. Τι σημαίνει όμως στην ουσία, ισότητα των πιστωτών στην περίπτωση αφερεγγυότητας του οφειλέτη; Πώς εκφράζεται; Ισχύει αυτή απόλυτα; Μπορεί να θεωρηθεί ότι η πρόβλεψη προνομίων ή, γενικά, ιδιαίτερης μεταχειρίσεως για κάποιες ομάδες πιστωτών συνιστά ανεπίτρεπτη παραβίαση αυτής της ισότητας[21]; Θα μπορούσε να θεωρηθεί και αντισυνταγματική μια τέτοια ρύθμιση;

            Par conditio creditorum σημαίνει, λέγεται, κοινή ικανοποίηση των απαιτήσεων των πιστωτών, όμοια μεταχείριση των ομοίων, αλλά και ανόμοια των ανομοίων. Κατ’αυτή την άποψη, εφόσον οι πιστωτές, πριν την «επέμβαση» του δικαίου αφερεγγυότητας, είχαν διαφορετικής αξίας δικαιική θέση, επειδή π.χ. κάποιοι από αυτούς είχαν εξοπλίσει την απαίτησή τους με εμπράγματη ασφάλεια, θα πρέπει και το δίκαιο αφερεγγυότητας να σεβασθεί αυτή τη διαφορετικότητα, αυτή την ανισότητα[22].

            Όπως παρατηρείται, είναι το ίδιο το δίκαιο αφερεγγυότητας που, για λόγους «πολιτικής» δικής του, προβλέπει ορισμένες παρεκκλίσεις από την αρχή αυτή της ισότητας[23], αναγνωρίζοντας σε κάποιους πιστωτές το δικαίωμα εξαιρέσεώς τους από συγκεκριμένους κανόνες που ισχύουν στην περίπτωση διαδικασίας αφερεγγυότητας και σε κάποιους άλλους προνομιακή μεταχείριση κατά την κατάταξη των απαιτήσεων[24].

            Η ιστορική του δικαίου αφερεγγυότητας έρευνα καταδεικνύει ότι όλα τα συστήματα αφερεγγυότητας στον κόσμο προέβλεπαν και προβλέπουν κάποια προνόμια για ορισμένους πιστωτές, και γενικότερα ένα σχήμα κατατάξεως των πιστωτών, αλλά και μια ιδιαίτερη μεταχείριση των εμπραγμάτως εξασφαλισμένων πιστωτών[25]. Οι διαφορές, όμως, της «γενναιοδωρίας» των νομικών συστημάτων, όσον αφορά στα πλεονεκτήματα της κάθε κατηγορίας πιστωτών, είναι συχνά έντονες.

Ειδικά ως προς τα προβλεπόμενα για ορισμένους πιστωτές προνόμια, σύμφωνα με μια άποψη, στη σημερινή εποχή μπορούν να διακριθούν τρεις διαφορετικές προσεγγίσεις τις οποίες ακολουθούν τα διάφορα κράτη: κατά πρώτον, εκείνα που ακολουθούν μια παραδοσιακότερη προσέγγιση στο ζήτημα αυτό και διατηρούν πολλά και ποικίλα προνόμια για ορισμένους πιστωτές, π.χ. η Γαλλία, η Ισπανία, η Ιρλανδία, η Ιταλία, η Ν. Αφρική[26], αλλά και η Ελλάδα× κατά δεύτερον, εκείνα που έχουν περιορίσει σημαντικά τα προνόμια κατά τη διαδικασία αφερεγγυότητας, π.χ. οι ΗΠΑ, η Νέα Ζηλανδία, το Ηνωμένο Βασίλειο× κατά τρίτον εκείνα που έχουν καταργήσει τα γενικά προνόμια κατά τη διαδικασία αφερεγγυότητας, π.χ. η Αυστρία και η Γερμανία[27].

α. Δίκαιο των ΗΠΑ

            Στις ΗΠΑ, αυτό που οι μη διαθέτοντες καμμία εμπράγματη ασφάλεια ή προνόμιο πιστωτές περισσότερο επιθυμούσαν κατά το τέλος του 19^ου αιώνα και τις πρώτες δεκαετίες του 20^ου αιώνα, ήταν ένα ενιαίο πτωχευτικό δίκαιο που θα εμπόδιζε τους οφειλέτες από το να προβαίνουν σε μεταβιβάσεις περιουσιακών στοιχείων πριν την έναρξη σχετικής διαδικασίας, σε μέλη των οικογενειών τους και σε τοπικούς πιστωτές[28]. Ιδιαιτέρως στη περίπτωση που επιδιωκόταν η αναδιοργάνωση επιχειρήσεως[29], καταγγελόταν η κατάχρηση εξουσίας από την πλευρά μεγάλων τραπεζών, οι οποίες εκμεταλλεύονταν τους μικρότερους επενδυτές-δανειστές. Απάντηση στη δυσαρέσκεια αυτή ήταν η Chandler Act του 1938 – η οποία έθεσε σε εφαρμογή τις μεταρρυθμίσεις του New Deal - που έθεσε τον έλεγχο των εταιρικών αναιδοργανώσεων στα χέρια ανεξάρτητων συνδίκων, αφαιρώντας έτσι μεγάλο μέρος της εξουσίας των πιστωτών[30].

Είναι πολύ ενδιαφέρον το ότι στις ΗΠΑ δεν υπάρχει συγκεκριμένη ρύθμιση στον Πτωχευτικό Κώδικα, η οποία να καθιερώνει προτεραιότητα κάποιων συγκεκριμένων ομάδων πιστωτών.  Προβλέπεται κάποιο – σχετικά μικρό – προνόμιο για τους εργαζομένους επιχειρήσεων που πτώχευσαν: μισθοί τριών μηνών από την ημέρα κηρύξεως της πτωχεύσεως, μέχρι 4,000 $ κατά εργαζόμενο, συν κάποια επιδόματα [11 U.S.C. § 507(a)(3)-(4)].

Βεβαίως, οι [εμπραγμάτως][31] ασφαλισμένοι πιστωτές έχουν σχεδόν απόλυτη προτεραιότητα επί του πράγματος (collateral) επί του οποίου έχουν συστήσει ασφάλεια. Αυτό όμως ισχύει μόνο στην περίπτωση της καθαρά πτωχευτικής διαδικασίας, στο πλαίσιο της οποίας ο πτωχευτικός σύνδικος (bankruptcy trustee) δεν μπορεί να αφαιρέσει από τον ασφαλισμένο πιστωτή τον έλεγχο του πράγματος, επί του οποίου έχει συστηθεί η ασφάλεια [11 U.S.C. § 554 (2000)]. Όμως, οι ρυθμίσεις του Κεφαλαίου 11, δηλαδή η διαδικασία αναδιοργανώσεως μιας επιχειρήσεως, προστασίας της από τους πιστωτές της, επιβάλλουν την επέκταση του ελέγχου των περιουσιακών στοιχείων της επιχειρήσεως και στα περιουσιακά εκείνα στοιχεία επί των οποίων έχουν συσταθεί ασφάλειες υπέρ κάποιων πιστωτών. Διατηρούν οι ασφαλισμένοι πιστωτές τα δικαιώματά τους προτεραιότητας, όμως χάνουν τον έλεγχο επί των πραγμάτων επί των οποίων έχουν συσταθεί οι ασφάλειες. Ονομάζεται αυτό από κάποιους θεωρητικούς του πτωχευτικού δικαίου των  ΗΠΑ, «περιορισμός περιουσιακού στοιχείου» (asset constraint)[32] ή και «αξία ομήρου» (hostage value)[33] - θεωρώντας ότι τα πράγματα αυτά καθίστανται «όμηροι» της διαδικασίας αναδιοργανώσεως.

β. Ελληνικό δίκαιο

            Και στην Ελλάδα γίνεται δεκτό πως ισότητα των πιστωτών σημαίνει συμμετοχή στη ζημία που συνεπάγονται οι επιχειρηματικοί κίνδυνοι, αποτελεί όμως και έκφραση κοινωνικής αλληλεγγύης στην περίπτωση προσπάθειας διασώσεως μιας επιχειρήσεως. Δηλαδή, οι ανεξάρτητες και ασύνδετες μεταξύ τους πτωχευτικές απαιτήσεις, συναντώνται στην ταυτότητα της έναντι αυτών ευθυνόμενης πτωχευτικής περιουσίας[34].

Κατά το ελληνικό δίκαιο, η κήρυξη της πτωχεύσεως οφειλέτη συνεπάγεται μόνον για τους εγχειρόγραφους και τους γενικούς προνομιούχους πιστωτές, μεταξύ άλλων, αναστολή των ατομικών διώξεών τους κατά του πτωχεύσαντος (άρθρα 665, 637 § 1 και 634 ΕμπΝ)[35], το απαιτητό των έναντι του πτωχεύσαντος μη ληξιπρόθεσμων απαιτήσεων (άρθρο 535 ΕμπΝ), παύση τοκοφορίας των πτωχευτικών απαιτήσεων (άρθρο 536 ΕμπΝ)[36]. Αντίθετα, η εξυγίανση του οφειλέτη, μέσω της συμφωνίας αυτού και των πιστωτών του (άρθρο 44 § 1), δεσμεύει καθολικά όλους τους πιστωτές, προνομιούχους ή μη, αλλά και τους μη συμβεβλημένους πιστωτές, οι οποίοι αποτελούν τη μειοψηφία. Εξαιρούνται της δεσμεύσεως οι εργαζόμενοι[37] και πιστωτές βραχυπρόθεσμων απαιτήσεων. Οι εμπραγμάτως ασφαλισμένοι πιστωτές εξομοιώνονται με τους άλλους πιστωτές, μην έχοντας στη διαδικασία εξυγιάνσεως την προνομιακή μεταχείριση της οποίας απολαύουν κατά την πτωχευτική διαδικασία[38].

γ. Γερμανικό δίκαιο

            Η ανωτέρω αναφερθείσα «αυτονομία των πιστωτών» (Gläubigerautonomie) στη διαδικασία αφερεγγυότητας, κατά το γερμανικό δίκαιο, δεν αποτελεί αυτοσκοπό, παρά θεωρείται πως είναι στην υπηρεσία της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των πιστωτών. Αυτή δε η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως δεν θα πρέπει να εκληφθεί, τονίζεται, ως μια αρχή που απευθύνεται μόνο στο δικαστήριο ενώπιον του οποίου ή υπό τον έλεγχο του οποίου εκτυλίσσεται μια διαδικασία αφερεγγυότητας, διότι τότε θα λειτουργούσε η αρχή αυτή ως μια αρχή διανομής× το μοντέλο δικαιοσύνης στην περίπτωση αφερεγγυότητας θα ήταν αυτό της διανεμητικής δικαιοσύνης. Κατά την άποψη αυτή, και οι ίδιοι οι πιστωτές υποχρεούνται σε ίση μεταχείριση αλλήλων. Σε αυτό το πλαίσιο, εξετάζεται π.χ. και το αν στο πλαίσιο του δικαίου αφερεγγυότητας θα πρέπει να είναι διαφορετική η θέση του εμπραγμάτως ασφαλισμένου πιστωτή από εκείνη του αποκτώντος με επιφύλαξη δικαιώματος κυριότητας. Δηλαδή, με αυτή την προοπτική, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνδέεται με την εξισωτική δικαιοσύνη[39].

            Στο πλαίσιο της διαδικασίας του σχεδίου αφερεγγυότητας (Insolvenzplanverfahren) είναι δυνατόν να θιγούν τα δικαιώματα των ασφαλισμένων πιστωτών (§ 223 InsO)[40]. Θεωρείται αυτό, κατά μια άποψη, λογικό από οικονομικής απόψεως, αφού προκειμένου να εξυγιανθεί, αναδιοργανωθεί μια επιχείρηση, θα χρειάζεται να συσταθούν νέες ασφάλειες επί των κινητών και των ακινήτων αυτής, προκειμένου να επιτευχθούν νέες πιστώσεις. Σημειώνεται, όμως, μάλλον εύλογα, ότι στις περιπτώσεις αυτές ο «ανταγωνισμός ασφαλειών» (die Sicherungskokurrenz) μεταξύ παλαιών και νέων πιστωτών ισούται σχεδόν, από πλευράς δυσκολίας αντιμετωπίσεως, με τον τετραγωνισμό του κύκλου[41]!

Γ. Η εύνοια των πιστωτών από τη θεωρία της οικονομικής αναλύσεως του πτωχευτικού δικαίου

            Η οικονομική ανάλυση του δικαίου (law and economics), ιδιαιτέρως στις ΗΠΑ αλλά και σε κράτη του ευρωπαϊκού χώρου, βρήκε στο δίκαιο αφερεγγυότητας, γόνιμο πεδίο αναπτύξεως, με θέσεις σαφείς, στις οποίες προσχώρησαν σπουδαίοι νομικοί και των δύο πλευρών του Ατλαντικού, αλλά και με τις οποίες επίσης σπουδαίοι νομικοί διαφώνησαν και διαφωνούν έντονα. Έτσι, οι απόψεις των υποστηρικτών αυτής της θεωρίας – οι οποίοι έχουν, παραδοσιακά, την έδρα τους στο Πανεπιστήμιο του Σικάγο, όπως οι Thomas Jackson και Douglas Baird -, που τείνουν στην ενίσχυση των συμφερόντων των πιστωτών αφερέγγυου οφειλέτη, θεωρούνται ως «ανάθεμα» στους οπαδούς της παραδοσιακής πτωχευτικής θεωρίας, ιδιαιτέρως εκείνους που χαρακτηρίζουν εαυτούς ως προοδευτικούς[42] - που έχουν κατά βάση την έδρα τους στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου του Χάρβαρντ, όπως οι Vern Countryman και Elizabeth Warren.

            Βασική παραδοχή της οικονομικής αναλύσεως του δικαίου είναι ότι το κάθε άτομο τείνει να επιδιώκει ό,τι μέγιστα το συμφέρει. Πρόκειται, κατά την άποψη αυτή, για μια ορθολογιστική ενέργεια, επιλογή (Rational [Rat] Choice). Οι νομικοί κανόνες, λοιπόν, θα πρέπει να χρησιμοποιούνται ως μέσον για την προώθηση αποτελεσματικής κατανομής των οικονομικών πόρων. Ειδικά στην πτώχευση [αφερεγγυότητα], τα πρώτα γραπτά των φίλα προσκείμενων στην οικονομική ανάλυση του δικαίου υποστήριζαν πως οι νομοθέτες μπορούσαν να ανατρέψουν την τάση ανόδου των αιτήσεων κηρύξεων σε πτώχευση, διορθώνοντας πτωχευτικές νομοθετικές διατάξεις-κλειδιά.

            Ένα άριστο πτωχευτικό νομοθετικό καθεστώς, σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, θα πρέπει να παρέχει στους πιστωτές την ίδια προστασία με αυτήν που απολαύουν και εκτός πτωχεύσεως[43]. Βασικός εκπρόσωπος της οικονομικής αναλύσεως του πτωχευτικού δικαίου, ο Thomas Jackson, στο βιβλίο του “The Logic and Limits of Bankruptcy Law”, το 1986 υποστήριξε ότι οι πτωχευτικοί νόμοι μπορούν να γίνουν καλύτερα κατανοητοί ως ένα υποθετικό παζάρι πιστωτών[44].

            Πολέμια της θεωρίας αυτής, και υποστηρίζουσα μια βασιζόμενη σε εμπειρική επιχειρηματολογία κοινωνική πολιτική, η Elizabeth Warren έχει επανειλημμένα ασκήσει κριτική στην ανωτέρω αναφερθείσα παραδοχή των οπαδών της οικονομικής αναλύσεως του δικαίου, σύμφωνα με την οποία οι οφειλέτες προχωρούν σε μια υπολογισμένη, ορθολογιστική απόφαση, περί του αν και πότε θα πρέπει να ζητήσουν την κήρυξή τους σε πτώχευση. Επίσης έχει ασκήσει σφοδρή κριτική στους οπαδούς της οικονομικής αναλύσεως του πτωχευτικού δικαίου, για το ότι δεν δίνουν έμφαση στις συνέπειες που έχει η πτώχευση ως προς την κατανομή των περιουσιακών στοιχείων: δηλαδή, στο ποιος κερδίζει και ποιος χάνει[45].

            Ποιός έχει δίκιο άραγε; Δύσκολο να απαντηθεί αυτό το ερώτημα, τη στιγμή που ο κλάδος αυτός του δικαίου αποτελεί κυριολεκτικά πεδίο αγώνων μεταξύ αντιτιθέμενων απόψεων, αγώνων που συχνά διαρκούν δεκαετίες μέχρι να καταλήξουν σε κάποιους συγκεκριμένους κανόνες, είτε εθνικών δικαίων είτε διεθνών συμβάσεων. Πεδίο αγώνων επαναλαμβανόμενων, αφού και από τη στιγμή που θα θεσπισθούν συγκεκριμένοι κανόνες, αρχίζει η αμφισβήτηση ως προς τη σκοπιμότητα και την αποτελεσματικότητά τους, ακόμα και από τους ημεδαπούς ως προς κάθε νομικό σύστημα νομικούς.

Συμπεράσματα

            Μια διαδικασία αφερεγγυότητας, αναπόφευκτα συνεπιφέρει κάποια, μικρότερη ή μεγαλύτερη ζημία των πιστωτών σε σχέση με τη θέση την οποία θα είχαν σε περίπτωση ομαλής εξελίξεως του επιχειρηματικού βίου του οφειλέτη[46]. Το ότι σχηματίζεται μια κοινότητα πιστωτών - στην περίπτωση πτωχεύσεως, ορισμένων από αυτούς, ενώ στην περίπτωση εξυγιάνσεως, σχεδόν όλων – σημαίνει ότι αναγκαστικά θα μοιρασθούν αυτό που υπάρχει. Π.χ., ορίζει η § 1 εδ. 1 της γερμανικής InsO, ότι η διαδικασία αφερεγγυότητας στοχεύει στην κοινή ικανοποίηση των πιστωτών ενός οφειλέτη.

            Κοινές αλλά και διαφορετικές ανησυχίες σχετικά με τα δικαιώματα των πιστωτών στην περίπτωση αφερεγγυότητας του οφειλέτη τους, οδήγησαν τα τρία μελετώμενα και συγκρινόμενα δίκαια σε συχνά όμοιες αλλά και σε διαφορετικές επιλογές νομοθετικής πολιτικής. Ακόμα όμως και στην περίπτωση που τα λαμβανόμενα μέτρα παρουσιάζονται ως ίδια, οι κοινωνικοοικονομικές συγκυρίες είναι δυνατόν να οδηγήσουν σε εν τέλει διαφορετικά αποτελέσματα.

            Η – θεωρητικά – αντιγραφή από το νέο γερμανικό νόμο περί αφερεγγυότητας, ρυθμίσεων του δικαίου αφερεγγυότητας των ΗΠΑ, ιδιαιτέρως του Κεφαλαίου 11 του αμερικανικού Πτωχευτικού Κώδικα, αφενός παρεξέκλινε σε πολλά σημεία από τη δανεισθείσα ρύθμιση, αφετέρου κατέληξε και σε διαφορετικές λύσεις σε ορισμένα ζητήματα. Η εισαγωγή, εξάλλου νέων θεσμών, προκάλεσε και πολλές αρνητικές αντιδράσεις, όσον αφορά στις συνέπειες αυτών για τους πιστωτές αφερέγγυου οφειλέτη. Παράδειγμα τέτοιο αποτελεί ο κεντρικός για το νέο σύστημα θεσμός της «απαλλαγής από το υπόλοιπο του χρέους» ( Restschuldbefreiung, §§ 286-306 InsO)[47]. Σύμφωνα με μια άποψη, η θέση των πιστωτών έχει χειροτερεύσει σημαντικά από την 1.1.1999, ημερομηνία ενάρξεως ισχύος του νέου γερμανικού δικαίου αφερεγγυότητας, και στη χειροτέρευση αυτή έχουν συμβάλει πολλά στοιχεία της νέας νομοθεσίας, μεταξύ των οποίων και ο ανωτέρω θεσμός[48].

            Ελάχιστα σημεία του τεράστιου θέματος των δικαιωμάτων των πιστωτών κατά τα τρία δίκαια εξετάσθηκαν εδώ, ενδεικτικά απλώς των περιπλοκών που δημιουργούνται σε περίπτωση διαδικασίας αφερεγγυότητας και του τρόπου που το κάθε δίκαιο επιλέγει για την αντιμετώπιση των περιπλοκών αυτών, ιδιαιτέρως όσον αφορά στα δικαιώματα των πιστωτών.

---

* Συμβολή μου στον Τιμητικό Τόμο Α. Γεωργιάδη, Αθήνα – Κομοτηνή 2006.

[1] P. Legrand, Le droit comparé, Paris 1999.

[2] J. Flood, The Vultures Fly East: the Creation and Globalization of the Distressed Debt Market, in: Adapting Legal Cultures (eds. D.Nelken/J. Feest), Oxford-Portland Oregon 2001, 257, 259-260.

[3] C. Pochet, Traitement légal de la défaillance et gouvernance : une comparaison internationale, Rev.Int.Dr.Econ. 2001, 465, 482.

[4] Ε. Μουσταϊρα, Σταθμοί στην πορεία του συγκριτικού δικαίου. Θέσεις και αντιθέσεις, Αθήνα – Κομοτηνή 2003, 95 επ.

[5] Ε. Μουσταϊρα, Συγκριτικό δίκαιο. Πανεπιστημιακές παραδόσεις, Αθήνα – Κομοτηνή 2004, 33 επ.

[6] D.R. Korobkin, Bankruptcy Law, Ritual, and Performance, 103 Col.L.Rev. 2124, 2134 (2003).

[7] F. Nietzsche, Zur Genealogie der Moral, Frankfurt am Main/Leipzig 1991 (1887), 55-56: „Die Äquivalenz ist damit gegeben, daß an Stelle eines gegen den Schaden direkt aufkommenden Vorteils (also an Stelle eines Ausgleichs in Geld, Land, Besitz irgenwelcher Art) dem Gläubiger eine Art Wohlgefühl als Rückzahlung und Ausgleich zugestanden wird – das Wohlgefühl, seine Macht an einem Machtlosen unbedenklich auslassen zu dürfen, die Wollust »de faire le mal pour le plaisir de le faire«, der Genuß in der Vergewaltigung...“. 

[8] B.E. Adler, The Law of Last Resort, 55 Vand.L.Rev. 1661, 1677 (2002).

[9] D. Skeel, Jr. Debt’s Dominion. A History of Bankruptcy Law in America, Prinston/Oxford 2001, 38-39.

[10] B.E. Adler, A Theory of Corporate Insolvency, 72 N.Y.U.L.Rev. 343, 345 (1997).

[11] D.G. Baird/R.K. Rasmussen, The End of Bankruptcy, 55 Stanford L.Rev. 751, 778 (2002). Για την άριστη χρονική στιγμή που πρέπει να κλείσει μια επιχείρηση, βλ. και D.G. Baird/E.R. Morrison, Bankruptcy Decision Making, 17 J.L.Econ.& Org. 356 (2001).

[12] Αυτό είναι κάτι που ισχύει και στην Ελλάδα. Η μεγάλη διαπραγματευτική ισχύς των δικαιοπρακτικών πιστωτών, ιδίως των μεγάλων χρηματοδοτών, οδηγεί στο να επιβάλουν αυτοί τους όρους τους κατά τη σύναψη των σχετικών συμβάσεων.

[13] Τακτική συνήθης είναι και αυτή της «προπακεταρισμένης πτωχεύσεως» (prepackaged bankruptcy). Πρόκειται για συμφωνία μεταξύ του οφειλέτη και των πιστωτών του περί αναδιαρθρώσεως των συμβάσεων δανείου, συμφωνία που συνάπτεται κατά τη διάρκεια ανεπίσημων διαπραγματεύσεων, πριν από την έναρξη δικαστικής διαδικασίας.

[14] D.G. Baird/R.K. Rasmussen, ό.π. (σημ. 9), 55 Stanford L.Rev. 785 (2002).

[15] Φαίνεται πως δεν γίνεται προσφυγή στις διατάξεις του Κεφαλαίου 11 τόσο συχνά. Αναφέρεται συγκεκριμένα, πως το 2002, από το ½ εκατομμύριο επιχειρήσεις που κατέρρευσαν στις ΗΠΑ, μόνο 10.000 κατέθεσαν αίτηση υπαγωγής τους στο Κεφάλαιο 11. Επιπλέον, και στις περιπτώσεις που [κυρίως] εταιρίες καταθέτουν αίτηση υπαγωγής τους στο Κεφάλαιο 11, κατά κανόνα δεν χρησιμοποιούν τις ρυθμίσεις του για να περισώσουν την επιχείρηση από απειλούμενη κατάρρευση μέσω αναδιοργανώσεως, αλλά για να πωλήσουν τα περιουσιακά τους στοιχεία και να διανείμουν τα εισπραχθησόμενα, βλ. και D.G. Baird/R.K. Rasmussen, ό.π. (σημ. 9), 55 Stanford L.Rev. 751, 752 (2002). Βλ. επίσης G.W. Kuney, Let’s make if official: Adding and Explicit Preplan Sale Process as an Alternative Exit from Bankruptcy, 40 Houston L.Rev. 1265, 1266 (2004), για το ότι η ερμηνεία που δίνεται στις σχετικές διατάξεις του Πτωχευτικού Κώδικα των ΗΠΑ είναι απολύτως αντίθετη από αυτό που επεδίωκε το Κογκρέσσο όταν τις θέσπιζε. Εν πάση περιπτώσει, η πώληση αυτή, που λαμβάνει χώρα πριν τη σύνταξη σχεδίου αναδιοργανώσεως, μπορεί να θεωρηθεί επιτυχής μόνον αν ο πυρήνας της επιχειρήσεως παραμένει άθικτος ως μια ενιαία οντότητα, λαμβανομένου υπόψη του ότι μέσω της πωλήσεως είναι η επιχείρηση που παύει να υπάγεται στι Κεφάλαιο 11 και όχι ο οφειλέτης, ο οποίος συνεχίζει να υπάγεται στις ρυθμίσεις του Κεφαλαίου 11, έχοντας στη διάθεσή του τα εισπραχθέντα από την πώληση, βλ. και L.M. LoPucki/W.C. Whitford, Patterns in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, 78 Cornell L.Rev. 597, 611 (1993).

[16] L.A. Bebchuk, Ex Ante Costs of Violating Absolute Priority in Bankruptcy, J. Fin. 2002, 445-446.

[17] Ακολουθείται, δηλαδή, το γαλλικό μοντέλο, όπως επισημαίνει ο C.G. Paulus, The New German Insolvency Code, 33 Texas Int.L.J. 141, 143 (1998).

[18] B. Schwehr, Corporate Rehabilitation Proceedings in the United States and Germany, Int.Insolv.Rev. 2003, 11, 16.

[19] Βλ. και R. Hänel, Gläubigerautonomie und das Insolvenzplanverfahren, Berlin 2000, 65-66, ο οποίος σημειώνει ότι ο όρος «αυτονομία των πιστωτών» μπορεί να σημαίνει, αφενός την αυτονομία εκάστου πιστωτή ατομικά, αφετέρου την αυτονομία περισσότερων πιστωτών, ιδιαιτέρως δε της συνολικής κοινότητας των πιστωτών αφερεγγυότητας (Insolvenzgläubiger), εντός δε της τελευταίας, τόσο την «εσωτερική» (innere) αυτονομία προς οργάνωση της συλλογικότητάς τους, όσο και την «εξωτερική» (äußere) αυτονομία προς πραγματική συμμετοχή στη διαδικασία αφερεγγυότητας και επιρροή επ’αυτής. Αναφέρει δε, ότι ως συνώνυμα της έννοιας «αυτονομία των πιστωτών» χρησιμοποιούνται και οι έννοιες – όροι «αυτοδιοίκηση των πιστωτών» (Gläubigerselbstverwaltung) και «συνεργία των πιστωτών» (Gläubigermitwirkung). Κατά τη γνώμη του, ο τελευταίος όρος αίναι αυτός που αντικατοπτρίζει την πραγματικότητα, αφού οι πιστωτές αποτελούν έναν από περισσότερους παράγοντες επιρροής, εξουσίας επί της διαδικασίας (μαζί με τον σύνδικο-διοικητή και το δικαστήριο).

[20] C.G. Paulus, Die Rolle der Gläubiger im neuen Insolvenzrecht, DZWIR 1999, 53, 56.

[21] Ο Λ. Κοκκίνης, Αφερεγγυότητα κεφαλαιουχικής εταιρίας και ευθύνη διοικούντων έναντι εταιρικών δανειστών, Αθήνα – Κομοτηνή 2001, 99, μιλάει για «περιθωριοποίηση» στην πράξη της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των πιστωτών, επειδή ακριβώς οι πιστωτές «οι οποίοι δεν υπόκεινται στους περιορισμούς που επιβάλλει η αρχή αυτή, ουσιαστικά μονοπωλούν την πτωχευτική περιουσία».

[22] Βλ. και H. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz. Mechanismen der Unternehmensreorganisation und Kooperationspflichten im Reorganisationsrecht, Köln 1999, 24 και σημ. 16, ο οποίος επισημαίνει και ότι προβλέπεται μια εξαίρεση για τους πιστωτές εκείνους που δεν είχαν καμμία δυνατότητα εμπράγματης εξασφαλίσεώς τους, όπως είναι οι πιστωτές λόγω αδικοπραξίας.

[23] R. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, 2^nd ed., 1997, 151.

[24] Παράγοντας που προκαλεί κάποια σύγχυση, υποστηρίζεται, είναι το γεγονός ότι και οι προνομιούχες απαιτήσεις, διεκδικώντας ικανοποίηση, αντιμετωπίζονται σύμμετρα μεταξύ τους, βλ. και R.J. Mokal, Priority as Pathology: The Pari Passu Myth, Cambridge L.J. 60 (2001) 581, 583.

[25] Χαρακτηριστικά που διακρίνουν τον [εμπραγμάτως] ασφαλισμένο πιστωτή από τον απλό [εγχειρόγραφο] πιστωτή, είναι ότι α) ο πρώτος έχει το δικαίωμα σε μια συγκεκριμένη σειρά προτεραιότητας στην ικανοποίηση των οφειλόμενων σε αυτόν, από το περιουσιακό στοιχείο επί του οποίου έχει συσταθεί η ασφάλεια, β) ο οφειλέτης δεν χάνει το δικαίωμα μεταβιβάσεως σε τρίτους δικαιωμάτων επί του περιουσιακού αυτού στοιχείου, μη θιγόντων εκείνα τα δικαιώματα του ασφαλισμένου πιστωτή, και γ) η ασφάλεια παρέχει ένα μέσον ικανοποιήσεως του ασφαλισμένου πιστωτή, ταχύτερο και φθηνότερο από οποιοδήποτε σχετικό μέσον των απλών πιστωτών, βλ. και R.J. Mokal, The Search for Someone to Save: A Defensive Case for the Priority of Secured Credit, Oxford J.Leg.Stud. 22 (2002) 687.

[26] Βλ. και L. Steyn, Human Rights Issues in South African Insolvency Law, Int.Insolv.Rev. 2004, 1, 9-10, ο οποίος επισημαίνει ότι γεννάται το ερώτημα αν παρεχόμενα από το νόμο προνόμια στις απαιτήσεις ορισμένων πιστωτών θα ήταν δυνατόν να θεωρηθούν ως αντισυνταγματικά με βάση το δικαίωμα σε ίση μεταχείριση. Υποστηρίζει ότι ναι μεν θα πρέπει να εξετασθεί αν μια τέτοια μεταχείριση αποτελεί άδικη διάκριση σε βάρος των υπόλοιπων πιστωτών, σημειώνει όμως ότι θα πρέπει να γίνει κατανοητό πως μια διαφορετική μεταχείριση, μια «απλή διαφοροποίηση» (a mere differentiation), η οποία δεν καταλήγει σε άδικη διάκριση, δεν είναι αντίθετη προς τη συνταγματική επιταγή περί iσότητας.

[27] A. Keay/A. Boraine/D. Burdette, Preferential Debts in Corporate Insolvency: a Comparative Study, Int.Insolv.Rev. 2001, 167-168.

[28] D. Skeel, Jr. ό.π. (σημ. 7), 84.

[29] Κατά τη σύλληψή του, προς το τέλος του 19^ου αιώνα, το δίκαιο των εταιρικών αναδιοργανώσεων εστίαζε αποκλειστικά στις σιδηροδρομικές εταιρίες, οι οποίες, ναι μεν είχαν λειτορυγικά κέρδη, δεν είχαν όμως ελπίδες περικοπών στα κατασκευαστικά τους έξοδα. Οι εναλλακτικές λύσεις ήσαν περιορισμένες, δεν υπήρχε περίπτωση πωλήσεως μιας τέτοιας επιχειρήσεως, αφού κανείς δεν θα μπορούσε να συγκεντρώσει το κεφάλαιο που θα χρειαζόταν για την αγορά αυτής. Αποτέλεσμα ήταν η εξέλιξη του θεσμού των εταιρικών αναδιοργανώσεων, πρόδρομος των οποίων – του σημερινού Κεφαλαίου 11 – ήταν το equity receivership, βλ. και D.G. Baird/R.K. Rasmussen, Control Rights, Priority Rights, and the Conceptual Foundations of Corporate Reorganizations, 87 Va.L.Rev. 921, 925-926 (2001), idem, ό.π. (σημ. 9), 55 Stanford L.Rev. 751, 759 (2002).

[30] B.E. Adler, 55 Vand.L.Rev. 1662-1663 (2002).

[31] Υπάρχουν διαφωνίες ως προς το αν πρόκειται για εμπράγματο δικαίωμα, βλ. και L. LoPucki, The Unsecured Creditor’s Bargain, 80 Va.L.Rev. 1887 (1994).

[32] J.L. Westbrook, The Control of Wealth in Bankruptcy, 82 Texas L.Rev. 795, 808 (2004).

[33] C.A. Hill, Is Secured Credit Debt Efficient?, 80 Texas L.Rev. 117, 134 (2002), R.E. Scott, A Relational Theory of Secured Financing, 86 Col.L.Rev. 901, 945 (1986).

[34] Ε. Μουσταϊρα, Η ισότητα των πιστωτών στο Πτωχευτικό Διεθνές Δίκαιο, Αθήνα – Κομοτηνή 1992, 2.

[35] Λ. Κοτσίρη, Πτωχευτικό Δίκαιο, 6^η έκδ., 1998, 302 επ.

[36] Γενικά για τις συνέπειες της κηρύξεως οφειλέτη σε πτώχευση, βλ. Κ. Ρόκα, Πτωχευτικόν Δίκαιον, 13^η έκδ., Αθήναι 1978, 137 επ., Λ. Γεωργακόπουλου, Εγχειρίδιο Εμπορικού Δικαίου. Πτώχευση και εξυγίανση, 2^η έκδ., Αθήνα – Κομοτηνή 1997, 105 επ., Θ. Λιακόπουλου, Δίκαιο εξυγίανσης και εκκαθάρισης επιχειρήσεων, Αθήνα 1994, 84 επ.

[37] Βλ. και Ν. Γεωργακόπουλο, Η οικονομική ανάλυση του πτωχευτικού δικαίου. Εισαγωγή στην οικονομική ανάλυση του δικαίου, Αθήνα – Κομοτηνή 2001, 76, ο οποίος αναφέρει ότι «η άποψη ότι το πτωχευτικό δίκαιο και ειδικότερα ο θεσμός της εξυγίανσης πρέπει να χρησιμοποιηθεί για να διασωθούν θέσεις εργασίας είναι παράδοξα δημοφιλής στην ηπειρωτική Ευρώπη».

[38] Λ. Κοτσίρη/Ρ. Χατζηνικολάου-Αγγελίδου, Δίκαιο εξυγίανσης και εκκαθάρισης προβληματικών επιχειρήσεων, 2^η έκδ., Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2002, 35-36.

[39] J. Goebel, Gläubigerobstruktion, Gläubigerstimmrecht und Beschlusskontrolle im Insolvenzverfahren über Unternehmen. Eine Untersuchung zu insolvenzrechtlichen Stimmverboten und zur Inhaltskontrolle nach § 78 InsO, KTS 2002, 615, 625-626.

[40] Αναρωτιέται ο A. Bruns, Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren – das Ende deutscher Immobiliarsicherheiten?, KTS 2004, 2,3, αν κατά τη διαδικασία σχεδίου αφερεγγυότητας απειλείται το τέλος των γερμανικών εμπράγματων ασφαλίσεων επί ακινήτων.

[41] J. Goebel, ό.π. (σημ. 37), KTS 2002, 616.

[42] D.A. Skeel, Jr., ό.π. (σημ. 7), 200.

[43] Βλ. όμως και Ν. Γεωργακόπουλο, ό.π. (σημ. 35), 83, ο οποίος κρατά «αρκετά ριζοσπαστική» στάση, τονίζοντας την οικονομική σημασία της επιείκειας προς τους οφειλέτες. Υποστηρίζει πως δεν είναι η μεγιστοποίηση της πτωχευτικής περιουσίας ο κύριος ρόλος του πτωχευτικού δικαίου, αλλά η υποβοήθηση της μεταφοράς παραγωγικού δυναμικού προς παραγωγικότερες χρήσεις.

[44] Οι S.D. Longhofer/S.R. Peters, Protection for Whom? Creditor Conflict and Bankruptcy, Am.L.& Econ.Rev. 6 (2004) 249, 250, χρησιμοποιούν μια μορφή οικονομικής αναλύσεως του δικαίου, η οποία προσφέρει, όπως σημειώνουν, μια νέα ερμηνεία της πτωχεύσεως. Σύμφωνα με την ανάλυση αυτή, λοιπόν, το πτωχευτικό δίκαιο δεν έχει σκοπό να προστατεύσει έναν οφειλέτη από τους πιστωτές του, ούτε τους πιστωτές από τον οφειλέτη τους, παρά έχει μάλλον σκοπό να προστατεύει τους πιστωτές, τον ένα από τον άλλο!

[45] D.A. Skeel, Jr., ό.π. (σημ. 7), 200. Σύμφωνα με τον F. Kübler, Die politische Ökonomie der Insolvenz. Amerikanische Kokursrechtsgeschichte im Spiegel neuer Monographien, ZHR 168 (2004) 216, 220, η διαμάχη αυτή φέρνει στην επιφάνεια και ευρύτερα ιδεολογικά ρεύματα, τα οποία θα πρέπει να ληφθούν υπόψη προκειμένου να εξηγηθούν οι απόψεις των μεν και των δε. Έτσι, όπως αναφέρει, η παραδοσιακή ηθική του Πουριτανισμού των Προτεσταντών Χριστιανών – στους οποίους ανήκουν κατά πλειοψηφία οι πολίτες των ΗΠΑ, απαιτεί την ακριβή, συνεπή και πλήρη εξόφληση των οφειλών. Από την άλλη πλευρά η ηθική της οργανωμένης κοινότητας τονίζει την ανάγκη μέριμνας για τους κοινωνικά αδύναμους.

[46] Βλ. και H. Eidenmüller, ό.π. (σημ. 20) 19, ο οποίος, επισημαίνοντας ότι η αναγκαστική εκτέλεση αποτελεί ένα όργανο, εργαλείο, της πραγματοποιήσεως της ευθύνης (Haftungsverwirklichung), σημειώνει ότι το αποτέλεσμα της αφερεγγυότητας, σε σχέση με τον σκοπό της πραγματοποιήσεως της ευθύνης είναι μια αλλαγή του πλαισίου εντός του οποίου λαμβάνει χώρα αυτή η πραγματοποίηση ευθύνης. Όπως τονίζει, αφερεγγυότητα σημαίνει: «Πραγματοποίηση ευθύνης υπό όρους στενότητας» (Haftungsverwirklichung unter Knappheitsbedingungen).

[47] Θεσμός που δεν προβλέπεται στο ελληνικό δίκαιο αφερεγγυότητας, βλ. και Λ. Κοτσίρη, Προς ένα αναμορφωμένο δίκαιο αφερεγγυότητας, in: Σύγχρονα προβλήματα εμπορικού δικαίου, Θεσσαλονίκη 2004, 517, 534.

[48] Βλ. και U. Jäger, Gläubigerbeteiligung und Gläubigerinteressen im Insolvenzverfahren natürlicher Personen. Beobachtungen und Verbesserunsvorschläge aus Gläubigersicht, ZVI 2003, 55-56, ο οποίος αναφέρεται και στους προβληματισμούς περί της συνταγματικότητας αυτής της ρυθμίσεως, οι οποίοι εκφράσθηκαν και σε δύο αποφάσεις του ειρηνοδικείου του Μονάχου, της 20.1.2002 και της 23.8.2002.