Υιοθετήθηκαν οι ρυθμίσεις του, στην Ελλάδα, με τον νόμο 3858/2010. Όταν έγραφα το κείμενο αυτό, δεν ήταν ακόμα σαφές το [νομοθετικό] μέλλον. Πολλά είναι τα προβλήματα όλων αυτών των καταστάσεων που προσπαθούν [και] τα διεθνή κείμενα να αντιμετωπίσουν - συχνά ατελώς... Τα ξέρουν καλά οι φοιτητές μου, προπτυχιακοί και μεταπτυχιακοί, αφού τα αναλύουμε με πολλές λεπτομέρειες.

Η Μεγάλη του Γένους Σχολή, στο βάθος... φωτογραφία του 1997

Δεν κατάφερα ακόμα να ξαναπάω στην Κωνσταντινούπολη, δυστυχώς. Εύχομαι κάποια μέρα να τα καταφέρω.

Η φωτογραφία (του 1999) στο τέλος είναι από ένα σπήλαιο με σταλακτίτες και σταλαγμίτες στην Κεφαλλονιά.

(ο δαίμων του ...διαδικτύου ξαναχτύπησε και έκανε τα μεγέθη των γραμμάτων αλαλούμ!!!)

Οι εργασίες της UNCITRAL σχετικά με τις διαδικασίες αφερεγγυότητας*

Ελίνα Ν. Μουσταϊρα

Εισαγωγή

Οι συναλλαγές ιδιωτών, επιχειρηματικές ή μη, πυκνώνουν, επιταχύνονται, συχνά «περνούν τα σύνορα» ενός κράτους, διαπλέκονται μεταξύ τους. Όταν όλα βαίνουν ομαλά, δεν παρουσιάζονται προβλήματα χρήζοντα απαραίτητα δικαιικής αντιμετωπίσεως. Όμως συχνά τα χρέη υπερτερούν των κερδών, ή εμφανίζεται πρόβλημα ρευστότητας, με αποτέλεσμα να μην είναι δυνατή η έγκαιρη εξόφληση των χρεών. Αυξάνεται ο δανεισμός, οι αντιδράσεις πιθανόν να είναι αλυσιδωτές, ο αλληλεπηρεασμός της οικονομικής καταστάσεως περισσότερων, αναπόφευκτος: Θλιβερή – κατά κανόνα – κατάληξη, η έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας, ονομασία περιεκτική που πλέον χρησιμοποιείται ώστε να καλύπτει και την κλασσική πτώχευση αλλά και την εξυγίανση – αναδιοργάνωση, και τις παραλλαγές τους.

Τις τελευταίες δεκαετίες τα κράτη «αμφισβητούν» την επάρκεια των ίδιων τους των νομοθεσιών, για την αντιμετώπιση των προβλημάτων που γεννώνται σε περιπτώσεις κηρύξεως ενός οφειλέτη σε αφερεγγυότητα. Τα προβλήματα είναι περισσότερα και μεγαλύτερα όταν ο οφειλέτης αυτός έχει περιουσιακά στοιχεία και πιστωτές σε περισσότερα κράτη. Λίγες παραμένουν οι εθνικές νομοθεσίες που ρυθμίζουν τα ζητήματα διαδικασιών διεθνούς αφερεγγυότητας. Όλο αυτό το «σκηνικό» ωθεί, για διαφόρους λόγους, διεθνείς οργανισμούς, κυβερνητικούς ή μη, να ασχολούνται με την αντιμετώπιση των σχετικών προβλημάτων και να επιχειρούν την κατάρτιση διεθνών συμβάσεων, προτύπων νόμων, νομοθετικών οδηγών.

Μεταξύ αυτών είναι και η Επιτροπή των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο (United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL). Το 1997 υιοθέτησε έναν Πρότυπο Νόμο γαι τη Διασυνοριακή Αφερεγγυότητα και τα τελευταία έτη, Ομάδα Εργασίας, συσταθείσα στο πλαίσιό της, επεξεργάζεται Νομοθετικό Οδηγό για το Δίκαιο Αφερεγγυότητας. Είναι οι επιλεγείσες από τα δύο κείμενα «λύσεις», ορθές; Είναι δίκαιες; Είναι οικονομικά σκόπιμες; Είναι εφικτές; Υπέρμαχοι και αντίπαλοι των περιλαμβανόμενων στα κείμενα αυτά ρυθμίσεων προβάλλουν τα επιχειρήματά τους. Ο χρόνος (ίσως) θα δείξει ποιος έχει δίκιο.

Α. Πρότυπος Νόμος για τη Διασυνοριακή Αφερεγγυότητα (Model Law on Cross-border Insolvency)

α. Εισαγωγικά σχόλια

Το ζήτημα του εφικτού της ενότητας και καθολικότητας μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας με διεθνείς «συνέπειες» απασχολεί έντονα τη νομική θεωρία αλλά και την πράξη. Πέραν του καθαρώς «ιδεολογικού» ζητήματος, τίθεται άμεσα το ερώτημα, με ποιον τρόπο θα επιτευχθεί ισορροπία συμφερόντων ιδιωτών και γενικού νομοθετικοπολιτικού συστήματος. Είναι λοιπόν δυνατή μια ενιαία και καθολική διαδικασία αφερεγγυότητας, είναι δηλαδή πραγματοποιήσιμη η ιδέα της παγκόσμιας εφαρμογής του δικαίου του κράτους στο οποίο ξεκινά μια ανάλογη διαδικασία; Και είναι άραγε και σκόπιμη; Οι απαντήσεις που έχουν δοθεί στη θεωρία είναι πολλές και με διαβαθμίσεις. Στην πράξη το πρόβλημα αυτό παραμένει. Η δυνατότητα κηρύξεως περισσότερων, συνεργαζόμενων μεταξύ τους διαδικασιών αφερεγγυότητας, είναι οπωσδήποτε μια λύση, όμως δεν φαίνεται να είναι η καλύτερη λύση, αφού συνεπάγεται περισότερα έξοδα, υψηλότερα επιτόκια για τους οφειλέτες και προβλήματα στη λήψη επενδυτικών αποφάσεων. Αποτέλεσμα συχνά είναι η de facto μεταβίβαση μεγάλου τμήματος της πτωχευτικής περιουσίας, από τους πιστωτές στους οποίους αλλιώς θα ανήκε, στους συνδίκους-διοικητές της περιουσίας του αφερέγγυου οφειλέτη. Από την άλλη πλευρά, είναι σαφές ότι η καθ’υπόθεση επιδιωκόμενη από όλα τα εθνικά δίκαια αφερεγγυότητας αρχή της ισότητας των πιστωτών, και εφόσον βεβαίως γίνει δεκτό ότι η ισότητα αυτή αφορά όλους τους πιστωτές, αδιακρίτως ημεδαπότητας ή αλλοδαπότητας, μπορεί να εξασφαλισθεί ευχερέστερα στο πλαίσιο μιας ενιαίας διαδικασίας αφερεγγυότητας[1]. Η ενιαία διοίκηση της περιουσίας του αφερέγγυου οφειλέτη, εξάλλου, καθιστά δυνατή τη χρησιμοποίηση και αξιοποίησή της με μικρότερα έξοδα από εκείνα που θα απαιτούνταν στην περίπτωση παράλληλων διαδικασιών σε περισσότερα κράτη[2].

Γεγονός πάντως είναι ότι, όπως ορθά επισημαίνεται, η διεθνής κοινότητα επανειλημμένως έχει αρνηθεί να υιοθετήσει διεθνείς συμβάσεις που θα έκαναν το «όνειρο» της καθολικότητας πραγματικότητα[3]. Παράδειγμα σαφέστατο είναι και οι εργασίες στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, με στόχο τη σύναψη μιας Συμβάσεως που θα καθιέρωνε μια ενιαία και καθολική διαδικασία αφερεγγυότητας. Το σχέδιο αυτό ναυάγησε, αφού η Σύμβαση στην οποία κατέληξαν το 1995 και η οποία δεν ίσχυσε ποτέ, παρά «μετετράπη» στον Κανονισμό 1346/2000, ο οποίος άρχισε να ισχύει την 31.5.2002, καθιερώνει τη δυνατότητα παράλληλων διαδικασιών αφερεγγυότητας[4]. Παράδειγμα επίσης, αποτελεί και το έτι μετριοπαθέστερο κείμενο του Πρότυπου Νόμου για τη Διασυνοριακή Αφερεγγυότητα (Model Law on Cross-Border Insolvency), της UNCITRAL.

β. Ιστορικό των εργασιών

Την αρχική πρόταση προς την UNCITRAL, να εργασθεί επί του θέματος των διεθνών διαδικασιών αφερεγγυότητας, έκαναν νομικοί της πράξεως, άμεσα ενδιαφερόμενοι για τα σχετικά προβλήματα. Συγκεκριμένα, η πρόταση έγινε κατά τη διάρκεια συνεδρίου οργανωθέντος από την UNCITRAL, τον Μάιο του 1992, με θέμα «Ομοιόμορφο Εμπορικό Δίκαιο κατά τον 21^ο αιώνα» (Uniform Commercial Law in the 21^st Century). Η UNCITRAL οργάνωσε μια επιστημονική συνάντηση στη Βιέννη, τον Απρίλιο του 1994, στην οποία συνχορηγός ήταν και το INSOL[5], κατά τη διάρκεια της οποίας διατυπώθηκαν διάφορες προτάσεις για τη μορφή που θα μπορούσαν να λάβουν οι εργασίες της UNCITRAL[6]. Υπήρξαν αντιδράσεις από κάποιους, με το σκεπτικό ότι οι διαφορές των εθνικών πτωχευτικών δικαίων θα συνεπάγονταν αξεπέραστες δυσκολίες στο να επιτευχθεί συμφωνία μεταξύ κρατών[7]. Παρ’όλ’αυτά, το 1995 η UNCITRAL συμφώνησε να συστήσει μια Ομάδα Εργασίας, καθήκον της οποίας θα ήταν να καταρτίσει ένα νομοθετικό πρότυπο για τις διεθνείς διαδικασίες αφερεγγυότητας[8].

Μεταξύ 1995 και 1997, το σχέδιο εξελίχθηκε σε 4 συναντήσεις της Ομάδας Εργασίας, την οποία αποτελούσαν αντιπρόσωποι από 36 κράτη μέλη της UNCITRAL και από 40 κράτη παρατηρητές. Συμβουλευτικό ρόλο είχαν 13 διεθνείς οργανώσεις, οι οποίες εκπροσωπούσαν δικαστές, δικηγόρους και πιστωτές[9]. Το τελικό κείμενο, προϊόν σημαντικών συμβιβασμών αντανακλούντων τις ανησυχίες διαφόρων αντιπροσωπειών, παρουσιάσθηκε στην ετήσια σύνοδο της UNCITRAL, την 15.12.1997, και υιοθετήθηκε από αυτήν. Συγχρόνως εγκρίθηκε και η δημοσίευση ενός “Οδηγού για την Υιοθέτηση του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL για τη Διασυνοριακή Αφερεγγυότητα” (Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency).

γ. Ταυτότητα του διεθνούς κειμένου

Ο Πρότυπος Νόμος δεν είναι βεβαίως διεθνής σύμβαση. Είναι ένα κείμενο, σχετικά σύντομο - 32 άρθρα -, το οποίο προτείνεται στα κράτη προς υιοθέτηση/ενσωμάτωση στα εσωτερικά τους δίκαια[10], με τις ενδεχόμενες τροποποιήσεις σε επιμέρους σημεία του που τα κράτη αυτά θα θελήσουν. Δεν περιέχει κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου εν στενή εννοία – κανόνες επιλογής εφαρμοστέου δικαίου[11]. Το γεγονός ότι οι ρυθμίσεις του θα δεσμεύουν μόνον τα κράτη που θα επιλέξουν να το υιοθετήσουν, θεωρείται από τους υποστηρικτές της καθολικότητας μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας, και δικαιολογημένα, ότι δεν προωθεί την επίτευξη της τελευταίας. Επειδή ακριβώς δεν πρόκειται για διεθνή σύμβαση, αμοιβαιότητα θα επιτυγχάνεται μόνον μεταξύ των κρατών που θα το υιοθετήσουν. Προσπάθειες ορισμένων κρατών, κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων, να καταρτίσουν το σχέδιο αυτού του νόμου ως σχέδιο συμβάσεως, απέτυχαν για λόγους πολιτικής σκοπιμότητας[12]. Υποστηρίχθηκε ότι θα ήταν ευχερέστερη η συμφωνία επί ενός κειμένου με μορφή Πρότυπου Νόμου[13], και ταχύτερη η υιοθέτηση και εφαρμογή του από τα κράτη[14]. Ηγετικό ρόλο στην επικράτηση αυτής της θέσεως έπαιξαν οι ΗΠΑ[15], κράτος το οποίο δεν έχει συνάψει διεθνή σύμβαση με άλλα κράτη για ζητήματα διεθνών υποθέσεων αφερεγγυότητας[16]. Σημειώνεται, βεβαίως, ότι η UNCITRAL, λαμβάνοντας υπόψη και τα ισχυρά επιχειρήματα υπέρ μιας διεθνούς Συμβάσεως, αποφάσισε να αφήσει ανοιχτό το θέμα της επεξεργασίας στο μέλλον μιας τέτοιας Συμβάσεως. Έκρινε ότι πριν ληφθεί οποιαδήποτε απόφαση, θετική ή αρνητική, περί αυτού, επιβάλλεται η αναμονή των αποτελεσμάτων που θα έχει ο Πρότυπος Νόμος, το κατά πόσον δήλαδή θα τύχει αυτός της αποδοχής από μέρους των κρατών[17].

δ. Ρυθμίσεις επιμέρους ζητημάτων

Καθιερώνει ο Πρότυπος Νόμος τη δυνατότητα αναγνωρίσεως μιας αλλοδαπής κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας (Κεφάλαιο ΙΙΙ), η οποία κηρύσσεται στο κράτος στο οποίο ο οφειλέτης έχει το κέντρο των κύριων, βασικών, συμφερόντων του (center of main interests)[18]. Προσπάθειες ορισμένων εθνικών αντιπροσώπων κατά τις συναντήσεις της UNCITRAL, να ορίσουν την «αλλοδαπή κύρια διαδικασία» (foreign main proceeding) ως τη διαδικασία που λαμβάνει χώρα στο κράτος στο οποίο ο οφειλέτης έχει το «καταχωρημένο γραφείο» (registered office) του, δεν υποστηρίχθηκαν από τους υπόλοιπους, με βασικό επιχείρημα ότι ένα τέτοιο γραφείο μπορεί να «υπάρχει» σε κάποιον από τους φορολογικούς παραδείσους, στον οποίον ο οφειλέτης να έχει απλώς και μόνο μια ταχυδρομική θυρίδα[19].

Προβλέπεται δυνατότητα προσβάσεως των αλλοδαπών συνδίκων/διοικητών της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας, στα δικαστήρια άλλου κράτους στο οποίο υπάρχουν περιουσιακά στοιχεία του αφερέγγυου οφειλέτη, ζητώντας προσωρινή επείγουσα προστασία (άρθρο 19). Εφόσον αναγνωρισθεί στο κράτος εκείνο η αλλοδαπή κύρια διαδικασία, αναστέλλονται όλες οι τυχόν εκκρεμούσες δίκες καθώς και οι πράξεις αναγκαστικής εκτελέσεως στο κράτος αναγνωρίσεως, σύμφωνα όμως με τα οριζόμενα από το δίκαιο του τελευταίου (άρθρο 20 παρ. 1). Καθιερώνεται εξάλλου δυνατότητα συνεργασίας αναγνωρίζοντος, τοπικού, δικαστηρίου και αλλοδαπών δικαστηρίου και συνδίκου, η οποία κατά βάση έγκειται στην παράδοση περιουσιακών στοιχείων στον αλλοδαπό διοικητή/σύνδικο και στην προσφερόμενη στον αλλοδαπό σύνδικο αρωγή, κατά την αναζήτηση στο κράτος αναγνωρίσεως περιουσιακών στοιχείων του αφερέγγυου οφειλέτη. Εφόσον πρόκειται για σύνδικο/διοικητή αλλοδαπής μη κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας, επιτρέπεται μεν να ζητήσει αυτός από δικαστήριο άλλου κράτους, στο οποίο ευρίκσονται περιουσιακά στοιχεία του αφερέγγυου οφειλέτη, την αρωγή του, περιορίζεται όμως η τελευταία σε περιουσιακά στοιχεία ή συναλλαγές, οι οποίες θεωρούνται, σύμφωνα με το δίκαιο του «αρωγού» δικαστηρίου, ως έχουσες άμεση σχέση με την αλλοδαπή, μη κύρια, διαδικασία αφερεγγυότητας (άρθρο 21).

Το βασικό, μετριάζον τη φιλοδοξία καθολικής ισχύος της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας, είναι ότι, η αναγνώριση αυτής από τα δικαστήρια ενός κράτους, δεν εμποδίζει την έναρξη εκεί τοπικής διαδικασίας αφερεγγυότητας, αναφορικά με τον ίδιο οφειλέτη, εφόσον υπάρχουν στο κράτος αυτό περιουσιακά του στοιχεία. Αρκεί το γεγονός αυτό για τη θεμελίωση [διεθνούς] δικαιοδοσίας των δικαστηρίων του κράτους εκείνου, χωρίς καν να προσαπαιτείται άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας του οφειλέτη, σχετιζόμενη με τα περιουσιακά εκείνα στοιχεία. Η «υπέρμετρη» αυτή βάση διεθνούς δικαιοδοσίας κρίνεται, κατά μια άποψη, ως ανεπίτρεπτη, ως υπονομεύουσα την επιδιωκτέα από ένα διεθνές κείμενο καθολικότητα μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας. Αντιτάσσεται ότι προβλέπεται η δυνατότητα συνεργασίας μεταξύ δικαστηρίων και συνδίκων/διοικητών των παράλληλων, συντρεχουσών, διαδικασιών και ότι κατ’αυτόν τον τρόπο εξομαλύνονται τα οποιαδήποτε προβλήματα (Κεφάλαιο V).

ε. Σκέψεις περί των λύσεων που προτείνει ο Πρότυπος Νόμος

Είναι άραγε αυτή η «τροποποιημένη καθολικότητα» που καθιερώνει ο Πρότυπος Νόμος, η καλύτερη λύση; Μήπως έχουν δίκιο όσοι υποστηρίζουν ότι η θεωρούμενη ως επιτυχία από τους πρωτεργάτες και υποστηρικτές του κειμένου αυτού, υπονόμευσε μοιραία και ανεπανόρθωτα την – θεωρούμενη ως άριστη λύση – αρχή της καθολικότητας, εντός του πλαισίου της οποίας άλλωστε είχαν εργασθεί πριν τη σύνταξη του κειμένου οι υποστηρικτές του[20];

Η άριστη λύση οποιουδήποτε ιδιαίτερου ζητήματος εντός ενός συστήματος εξαρτάται από το πως επιλύονται και τα άλλα ζητήματα εντός του ίδιου συστήματος. Η συστημική λοιπόν προσέγγιση υποδηλώνει ότι, προκειμένου να ευρεθεί η άριστη αυτή λύση, θα πρέπει να συγκριθούν μεταξύ τους λύσεις συνολικές, περιεκτικές, λύσεις ομάδων και όχι επιμέρους ζητημάτων. Κριτήρια για τη σύγκριση συστημάτων θα είναι μια σειρά στόχων, κάτι που κάθε σύστημα είναι ικανό να επιτύχει. Εάν υποτεθεί ότι η καθολικότητα της διαδικασίας αφερεγγυότητας είναι το πλαίσιο, μπορούν να ανιχνευθούν πέντε τέτοιοι στόχοι: Πρώτον, το σύστημα θα πρέπει να λειτουργεί προβλέψιμα, ούτως ώστε οι πιστωτές να μπορούν να αποτιμήσουν τις παρεχόμενες από αυτούς πιστώσεις επακριβώς. Δεύτερον, το σύστημα θα πρέπει να μεγιστοποιεί την αξία της πτωχευτικής περιουσίας σε περίπτωση κηρύξεως πτωχεύσεως ή να διευκολύνει την αναδιοργάνωση, αναλόγως των πολιτικών που ακολουθεί το εκάστοτε ενεχόμενο κράτος. Τρίτον, το σύστημα θα πρέπει να ελαχιστοποιεί τα έξοδα και τις καθυστερήσεις για τους συμμετέχοντες σε μια τέτοια διαδικασία. Τέταρτον, το σύστημα θα πρέπει να ελαχιστοποιεί τις «συγκρούσεις» μεταξύ των κρατών τα οποία αφορά μια τέτοια διαδικασία. Πέμπτον, θα πρέπει να εξασφαλίζεται η ισότιμη μεταχείριση των πιστωτών. Όπως επισημαίνεται, με οικονομικούς όρους, όλοι οι στόχοι πλην του τελευταίου, μπορούν να υπαχθούν στον γενικότερο στόχο της «οικονομικής αποτελεσματικότητας»[21].

Σύμφωνα με τις απόψεις αυτές, ουσιαστικά εμπνεόμενες από τις θέσεις της Κινήσεως της Οικονομικής θεωρήσεως του δικαίου (Law and Economics)[22], η βασική λειτουργία του δικαίου αφερεγγυότητας είναι η επίτευξη του μοναδικού κατ’αυτήν στόχου, δηλαδή της μεγιστοποιήσεως του συνολικά επιστρεπτού στους πιστωτές[23]. Αυτή η θέση είναι και το υπόβαθρο όσων υποστηρίζουν τη διευθέτηση των ζητημάτων που γεννώνται σε μια διαδικασία αφερεγγυότητας, μέσω συμφωνίας των πιστωτών. Πιστεύουν, δηλαδή, οι τελευταίοι ότι σκόπιμες είναι οι «συμβατικές εναλλακτικές λύσεις» (contractual alternatives) στα ζητήματα δικαίου αφερεγγυότητας[24], οι οποίες λύσεις θα έτειναν, στην ακραία περίπτωση, να εξουδετερώσουν απολύτως την ανάγκη υπάρξεως δικαστών αφερεγγυότητας[25]. Βάσει αυτών των σκέψεων και θέσεων, οι “proceduralists” ζητούν ένα «κρυστάλλινο», ακριβή, νομοθετικό σχεδιασμό, έναν «αποτελεσματικό» πτωχευτικό νόμο, ενώ αντίθετα, οι υποστηρικτές του παραδοσιακού πτωχευτικού δικαίου, οι ενίοτε επονομαζόμενοι στον δικαιικό χώρο των ΗΠΑ - όπου και αναπτύχθηκε όλη αυτή η φιλολογία - και “traditionalists”, απορρίπτουν τις οικονομικές μεθόδους, υπέρ των ευρύτερων εννοιών της δικαιοσύνης και της νομοθετικής γενικότητας[26]. Επιρρίπτουν στους υποστηρικτές του μοντέλου της συμφωνίας των πιστωτών, ότι εξηγούν τον κανόνα περί ισότητας των πιστωτών, προϋποθέτοντας στην ουσία αυτό ακριβώς που θα πρέπει να αποδείξουν[27]. Όπως, δικαιολογημένα, επισημαίνουν, στην πραγματική ζωή οι πιστωτές διαφέρουν μεταξύ τους, ως προς τον βαθμό των γνώσεών τους, των ικανοτήτων τους αλλά και των δυνάμενων να αναληφούν από αυτούς εξόδων δικαστικών διαμαχών. Είναι άκρως αμφισβητήσιμη η υπόθεση ότι οι ισχυροί πιστωτές, π.χ. οι εμπράγματα εξασφαλισμένοι, θα συμφωνήσουν να αναγγείλουν τις αξιώσεις τους μαζί με τους ασθενέστερους πιστωτές, δηλαδή τους εγχειρόγραφους. Το πιθανότερο είναι, όπως τονίζεται, η συμφωνία στην οποία θα καταλήξουν να καθρεπτίζει την επικρατούσα ανισότητα στα δικαιώματα και στις δυνατότητές τους[28]. Πρόκειται, όπως λέγεται, για την παρωδούμενη στη «Φάρμα των ζώων» του Όργουελ ισότητα, ασυνεπή προς την αρχική παραδοχή περί ισότιμης αντιμετωπίσεως των πιστωτών[29].

στ. Πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα του Προτύπου Νόμου

Υποστηρίζεται λοιπόν, ότι, στην περίπτωση που «επιτρέπεται» η εκτύλιξη περισσότερων διαδικασιών αφερεγγυότητας, σε διαφορετικά κράτη, επί της περιουσίας του ιδίου οφειλέτη, ο Πρότυπος Νόμος αποτελεί μια πραγματιστική λύση για την επίτευξη του συντονισμού αυτών. Ότι προωθεί τη συνεργασία τους, ότι εξασφαλίζει την ίση μεταχείριση όλων των πιστωτών, ημεδαπών και αλλοδαπών, ότι παρέχει σαφείς, καταληπτές οδηγίες, περί του ποια σχετική διαδικασία είναι δυνατή για την αντιμετώπιση της αφερεγγυότητας ενός οφειλέτη. Ότι καθιερώνει απλές και αποτελεσματικές διαδικασίες και ότι ενισχύει την προβλεψιμότητα, άρα προωθεί την οικονομική αποτελεσματικότητα, από την οποία θα είναι δυνατόν κατ’αρχήν να ωφεληθεί η σύνολη διεθνής κοινότητα.

Από την άλλη πλευρά, επισημαίνεται ότι οι προσδοκίες δεν θα πρέπει να είναι υπερβολικά υψηλές, αφού ο Πρότυπος Νόμος είναι ένα πρώτο βήμα και τίποτε περισσότερο. «Υποκλίνεται» στην πρωτοκαθεδρία των τοπικών διαδικασιών, στις περιπτώσεις που επιτρέπονται, και επαφίεται στη διάθεση των οργάνων εκάστης διαδικασίας – κύριας και δευτερευουσών, παράλληλων – να συνεργασθούν μεταξύ τους[30], δεδομένου ότι το επιλαμβανόμενο μιας τοπικής διαδικασίας δικαστήριο μπορεί να μεταφέρει περιουσιακά στοιχεία στην αλλοδαπή κύρια διαδικασία ή να εφαρμόσει αποφάσεις του αρμόδιου για την κύρια διαδικασία δικαστηρίου, αλλά δεν είναι υποχρεωμένο να κάνει τίποτε από τα δύο (άρθρα 19, 21). Είναι στην απόλυτη διακριτική του ευχέρεια το να καθιερώσει προτεραιότητα των τοπικών, ημεδαπών, πιστωμάτων επί των τοπικών, ημεδαπών, περιουσιακών στοιχείων, αλλά και να προβεί σε [αρνητική] διακριτική μεταχείριση των αλλοδαπών πιστωτών, αφόσον το δίκαιο του κράτους του το επιτρέπει – ή το διατάσσει (άρθρο 13(2))[31]. Υπ’ αυτή την έννοια, λέγεται, αντί να επιλύει ο Πρότυπος Νόμος το ενδεχομένως υφιστάμενο, με βάση το εκάστοτε εθνικό δίκαιο, πρόβλημα συντονισμού των περισσότερων διαδικασιών αφερεγγυότητας επί περιουσίας του ίδιου οφειλέτη, το επιδεινώνει[32]. Αφήνει άλυτα, κατά την άποψη αυτή, πολλά δύσκολα νομικά ζητήματα[33].

ζ. Σύγκριση ρυθμίσεων Πρότυπου Νόμου και Ευρωπαϊκού Κανονισμού

Επικρίνεται από ορισμένους σχολιαστές των δύο κειμένων, το γεγονός ότι ο Κανονισμός ρυθμίζει αποκλειστικά τις συνέπειες στο εσωτερικό της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, διαδικασιών αφερεγγυότητας μη περιοριζόμενων σε ένα κράτος. Έτσι, επισημαίνεται, δεν ορίζεται τίποτε για την «τύχη» περιουσιακών στοιχείων ανηκόντων στον κηρυσσόμενο σε διαδικασία αφερεγγυότητας, ευρισκόμενων εκτός του χώρου της Ε.Ε., π.χ. ενδεχόμενου τραπεζικού λογαριασμού στην Ελβετία, οικίσκου στη Δανία, σκάφους καταχωρηθέντος σε μητρώο της Νήσου Μαν. Κατά την άποψη αυτή, από την επιδίωξη προσαρμογής της νομοθεσίας των κρατών μελών στις διατάξεις του Κανονισμού (το έλασσον), είναι προτιμητέα η επιδίωξη του αγγλικού δικαίου να προσαρμόσει τις διατάξεις του δικαίου του για την αφερεγγυότητα με συνέπειες εκτεινόμενες σε περισσότερα κράτη, στις διατάξεις του Πρότυπου Νόμου (το μείζον)[34].

Υποστηρίζεται ότι αυτή η «αδιαφορία» για την επέκεινα της Ευρωπαϊκής Ενώσεως αλλοδαπή, ισοδυναμεί με εφαρμογή της αρχής της εδαφικότητας των διαδικασιών αφερεγγυότητας σε μια ευρύτερη κράτους περιοχή: Στην περιοχή, δηλαδή, του συνόλου των κρατών της Ευρωπαϊκής Ενώσεως[35]. Το γεγονός αυτό κρίνεται ως έλλειμμα λυπηρό του Ευρωπαϊκού Κανονισμού. Προτείνεται, λοιπόν, διόρθωση αυτού, η οποία θα μπορούσε να λάβει εκατέρα των δύο μορφών: είτε να συναφθεί μια παράλληλη διεθνής Σύμβαση, κατά το πρότυπο της Συμβάσεως του Λουγκάνο, ως «συμπληρωματικής» της Συμβάσεως των Βρυξελλών, είτε να εκδοθεί ένας νέος Ευρωπαϊκός Κανονισμός, ο οποίος να ρυθμίζει τις σχετικές με το δίκαιο αφερεγγυότητας εξωτερικές σχέσεις των κρατών μελών, κατά τρόπο ανάλογο του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL[36].

Μια άλλη διαφορά επισημαίνεται επίσης από τους μελετητές-σχολιαστές των δύο κειμένων, οι οποίοι επικροτούν μάλλον τη λύση που προκρίνει ο Πρότυπος Νόμος. Πρόκειται για τη ρύθμιση της συνεργασίας μεταξύ ενδεχόμενων παράλληλων διαδικασιών αφερεγγυότητας[37]. Ενώ, λοιπόν, ο Πρότυπος Νόμος προβλέπει τη δυνατότητα συνεργασίας και των «συμμετεχόντων» δικαστηρίων, ο Ευρωπαϊκός Κανονισμός (άρθρο 31) αναφέρεται μόνον στη συνεργασία μεταξύ των διοικητών/συνδίκων[38]. Όμως, αντιτάσσεται, η ρύθμιση αυτή η οποία αποκλίνει ιδιαιτέρως από την εθνική lex lata, δεν είναι καθόλου εύκολο να πραγματοποιηθεί εάν δεν συμπεριλαμβάνονται στο πλαίσιο συνεργασίας και οι δικαστές[39].

η. Υιοθέτηση του Προτύπου Νόμου από τα Κράτη – Μορφές θέσεώς του σε ισχύ

Από το 1997, έτος ολοκληρώσεως του Προτύπου Νόμου, κράτη που εισήγαγαν τον Πρότυπο Νόμο στη νομοθεσία τους είναι το Μεξικό, η Νότια Αφρική, το Μαυροβούνιο, η Ερυθραία, η Ινδία και η Ιαπωνία. Κράτη που εξέταζαν ή εξετάζουν το ενδεχόμενο εισαγωγής του, είναι οι ΗΠΑ, το Ηνωμένο Βασίλειο, ο Καναδάς, η Αυστραλία, η Νέα Ζηλανδία, η Μαλαισία[40].

Την 29^η Νοεμβρίου 2000, τέθηκαν σε ισχύ στην Ιαπωνία ο Νόμος για την Αναγνώριση και Επικουρία σε Αλλοδαπές Διαδικασίες Αφερεγγυότητας και ο Νόμος για τη μεταρρύθμιση τμήματος του Νόμου περί αστικής αποκαταστάσεως αφερέγγυου οφειλέτη και άλλων νόμων[41]. Οι δύο αυτοί νόμοι εισήγαγαν στην Ιαπωνία διατάξεις διεθνούς δικαίου αφερεγγυότητας, ουσιαστικά βασισμένες στον Πρότυπο Νόμο[42]. Συγκεκριμένα, η Ιαπωνία είναι το πρώτο «ανεπτυγμένο» κράτος που εισήγαγε τον Πρότυπο Νόμο στην εσωτερική της νομοθεσία[43]. Μέχρι τη θέσπιση αυτού του νόμου, το Ιαπωνικό δίκαιο ακολουθούσε την αρχή της χωρικότητας/εδαφικότητας: Ούτε αναγνώριζε ισχύ σε αλλοδαπές αποφάσεις περί αφερεγγυότητας στην επικράτειά της, ούτε αξίωνε ισχύ στη αλλοδαπή, για απόφαση ανάλογη ιαπωνικού δικαστηρίου. Εξέφραζε, όπως χαρακτηριστικά επισημάνθηκε, τη «στενότερη εκδοχή της χωρικότητας»[44]. Αντιμετωπίζοντας όλες τις αρνητικές συνέπειες για τις διεθνείς συναλλαγές, μιας τέτοιας στάσεως, τα δικαστήρια «επέτρεπαν», κατά το πρόσφατο παρελθόν, τουλάχιστον, σε δικηγόρους και θεωρητικούς του δικαίου να χρησιμοποιούν, να ερμηνεύουν, τους ισχύοντες τότε νόμους κατά τρόπο ώστε το δίκαιο στην πράξη να εκφράζει το πρότυπο της «τροποποιημένης καθολικότητας» (modified universalism)[45]. Ήταν εν τούτοις σαφές στους Ιάπωνες νομικούς, ότι δεν αρκούσε η νομολογία για την ανανέωση του Ιαπωνικού διεθνούς δικαίου αφερεγγυότητας, αλλά ότι προτιμότερη θα ήταν η θέσπιση ρητών νομοθετικών διατάξεων[46].

Οι εργασίες αναμορφώσεως του Ιαπωνικού δικαίου άρχισαν τον Οκτώβριο του 1996, όταν ήταν σε εξέλιξη και οι εργασίες επί του σχεδίου του Πρότυπου Νόμου[47], και ολοκληρώθηκαν το 2001. Η νέα νομοθεσία υιοθετεί κατά βάση τους κανόνες του Πρότυπου Νόμου, οι κάποιες δε διαφορές που παρατηρούνται, σύμφωνα με μια άποψη, είναι, σχεδόν τεχνικού χαρακτήρα[48]. Υπερβολική μάλλον άποψη, αν ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι αρνείται τη δυνατότητα που καθιερώνουν τα άρθρα 28-30 του Πρότυπου Νόμου, συντρεχουσών «πλήρων» διαδικασιών αφερεγγυότητας. Ακολουθεί, δηλαδή, το δόγμα: «ένας οφειλέτης, μία διαδικασία αφερεγγυότητας», και επιτρέπει είτε την κήρυξη τοπικής διαδικασίας αφερεγγυότητας είτε την αναγνώριση αλλοδαπής διαδικασίας αφερεγγυότητας. Εφόσον εκκρεμούν δύο σχετικές αιτήσεις ενώπιον ιαπωνικού δικαστηρίου, κατ’ αρχήν αναστέλλεται η διαδικασία αναγνωρίσεως της αλλοδαπής διαδικασίας, εκτός αν διαπιστωθεί ότι πρόκειται για «κύρια» διαδικασία, η οποία ικανοποιεί όλους τους πιστωτές, άνευ διακρίσεως. Αν πεισθεί το δικαστήριο ότι δεν υπάρχει κίνδυνος ζημίας των τοπικών πιστωτών, τότε αναστέλλει τη διαδικασία τοπικής αφερεγγυότητας. Από μια άποψη, λοιπόν, θα μπορούσε να λεχθεί ότι το νέο ιαπωνικό δίκαιο τάσσεται υπέρ της αμιγούς – και όχι «μετριασμένης» - καθολικότητας μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας, αφού επιτρέπει μια πλήρη διαδικασία, από άλλη άποψη όμως, υπάρχει ο κίνδυνος να θεωρηθεί ότι ζημιώνονται οι τοπικοί πιστωτές στο πλαίσιο μιας αλλοδαπής κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας, και έτσι να μην αναγνωρισθεί αυτή. Στην τελευταία περίπτωση, θα πρόκειται για το ακριβώς αντίθετο του ανωτέρω, δηλαδή για άρνηση συνεργασίας.

Συντασσόμενος προς τις ρυθμίσεις του Πρότυπου Νόμου, αρνείται ο νέος ιαπωνικός νόμος το σχήμα της αυτόματης αναγνωρίσεως των συνεπειών μιας αλλοδαπής διαδικασίας αφερεγγυότητας[49] – σχήμα που, αντίθετα, ακολουθεί ο Ευρωπαϊκός Κανονισμός[50] -, ως προϋποθέσεις δε αναγνωρίσεως έθεσε την ύπαρξη διεθνούς δικαιοδοσίας του αλλοδαπού δικαστηρίου που κήρυξε την έναρξη της προς αναγνώριση διαδικασίας αφερεγγυότητας, τη μη πρόσκρουση στην ημεδαπή (Ιαπωνική) δημόσια τάξη ή στα χρηστά ήθη, αλλά και άλλες επιμέρους, αρνητικές, προϋποθέσεις, οι οποίες δεν περιλαμβανονται στον Πρότυπο Νόμο. Σύμφωνα με αυτές, δεν είναι δυνατή η αναγνώριση μιας αλλοδαπής διαδικασίας αφερεγγυότητας, εφόσον: 1) Ο αλλοδαπός αντιπρόσωπος/σύνδικος δεν εξοφλεί προκαταβολικά τα έξοδα για τη διαδικασία αναγνωρίσεως – επικουρίας της κύριας αλλοδαπής διαδικασίας, παρά το ότι έχει εκδοθεί από το δικαστήριο εντολή πληρωμής. 2) Όταν ορίζεται ρητά στο δίκαιο του κράτους εκείνης της διαδικασίας αφερεγγυότητας, ότι οι συνέπειές της δεν επεκτείνονται επί περιουσιακών στοιχείων εκτός του κράτους αυτού. 3) Όταν δεν θεωρείται απαραίτητη καμμία διαδικασία αναγνωρίσεως. 4) Όταν ένας αλλοδαπός αντιπρόσωπος/σύνδικος ο οποίος κατέθεσε αίτηση αναγνωρίσεως στην Ιαπωνία μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας, δεν εκπληρώνει την υποχρέωσή του περί παροχής των απαραίτητων πληροφοριών στο [ιαπωνικό] δικαστήριο. 5) Όταν ο αλλοδαπός αυτός αντιπρόσωπος ζήτησε την αναγνώριση της διαδικασίας αφερεγγυότητας, προδήλως με κακή πίστη.

Η Νότια Αφρική, το 2000 θέσπισε το Νόμο 42 για τη Διασυνοριακή Αφερεγγυότητα, με τον οποίο υιοθέτησε εν πολλοίς τις ρυθμίσεις του Πρότυπου Νόμου[51]. Δημοσιεύθηκε ο νόμος αυτός στην Εφημερίδα της; Κυβερνήσεως (Government Gazette), την 15.12.2000, δεν έχει τεθεί όμως ακόμη σε ισχύ, κυρίως επειδή υιοθέτησε την αρχή της αμοιβαιότητας.

Το νομικό σύστημα της Νοτίου Αφρικής ανήκει στα προσδιορισθέντα ως «μικτά δικαιοδοτικά» συστήματα (mixed jurisdictions). Έλκει την καταγωγή του στο ρωμαιοολλανδικό δίκαιο, επηρεάσθηκε όμως σημαντικά και από το αγγλικό δίκαιο, ιδιαιτέρως σε ορισμένους τομείς του εμπορικού δικαίου, όπως είναι το δίκαιο τη αφερεγγυότητας και το δίκαιο των εταιριών. Τα ζητήματα της αφερεγγυότητας προσώπων διέπονται από το Νόμο 24 περί Αφερεγγυότητας, του 1936, ο οποίος τέθηκε σε ισχύ την 1.7.1936, αλλά και από ορισμένες διατάξεις εταιρικών νόμων. Το 1987 ξεκίνησε η προσπάθεια μεταρρυθμίσεως του δικαίου αφερεγγυότητας, ενώ 2 νομοσχέδια κατατέθηκαν στο Υπουργείο Δικαιοσύνης το 2000. Δεν προβλέπεται θέση σε ισχύ νέου νόμου περί αφερεγγυότητας, πριν τουλάχιστον το 2004. Σχεδιάζεται, εξάλλου, ο Νόμος του 2000 για τη Διασυνοριακή Αφερεγγυότητα να αποτελέσει κεφάλαιο του νέου νόμου περί αφερεγγυότητας, όταν ο τελευταίος θεσπισθεί και τεθεί σε ισχύ. Σημειώνεται ότι η Νότια Αφρική δεν είναι συμβαλλόμενο κράτος σε καμμία διεθνή Σύμβαση, είτε διμερή είτε πολυμερή, αφορώσα ζητήματα υποθέσεων διεθνούς αφερεγγυότητας.

Η προϋπόθεση αμοιβαιότητας που θέτει ο Νόμος του 2000, θεωρείται ότι περιορίζει σημαντικά την προσαρμογή του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL στο νοτιοαφρικανικό σύστημα[52]. Ο Νόμος για τη Διασυνοριακή Αφερεγγυότητα εφαρμόζεται έναντι – και μόνον - κάθε κράτους που θα προσδιορισθεί συγκεκριμένα από τον Υπουργό Δικαιοσύνης με κοινοποίηση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Πριν τον προσδιορισμό αυτόν, ο Υπουργός θα πρέπει να είναι βέβαιος ότι το αλλοδαπό κράτος αναγνωρίζει διαδικασίες αφερεγγυότητας εκτυλισσόμενες με βάση το νοτιοαφρικανικό δίκαιο αφερεγγυότητας, ώστε να εφαρμόσει και η Νότια Αφρική με τη σειρά της το Νόμο για τη Διασυνοριακή Αφερεγγυότητα σε διαδικασίες αφερεγγυότητας που διέπονται από το δίκαιο εκείνου του αλλοδαπού κράους. Με κοινοποίηση επίσης στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, μπορεί ο Υπουργός Δικαιοσύνης να αποσύρει προηγούμενη κοινοποίηση προσδιορισμού κράτους έναντι του οποίου θα εφαρμοζόταν ο Νόμος για τη Διασυνοριακή Αφερεγγυότητα, με αποτέλεσμα, να μην εφαρμόζεται πλέον αυτός έναντι του κράτους εκείνου. Όλες αυτές οι κοινοποιήσεις θα πρέπει να εγκρίνονται από το Κοινοβούλιο πριν δημοσιευθούν.

Η Νέα Ζηλανδία επίσης προτίθεται να εκδώσει ξεχωριστό σχετικό νόμο, ενώ αντίθετα, οι ΗΠΑ, εφόσον τελικά εγκρίνουν την υιοθέτησή του, προτίθενται να τον συμπεριλάβουν ως τμήμα του Πτωχευτικού Κώδικα (Κεφάλαιο 15)[53]. Στην Αυστραλία, τον Ιούνιο του 2002, η Ομοσπονδιακή Κυβέρνηση ανήγγειλε ότι η επόμενη φάση του Κυβερνητικού Προγράμματος Οικονομικής Μεταρρυθμίσεως του Εταιρικού Δικαίου (Government’s Corporate Law Economic Reform Program), θα ήταν μια αναθεώρηση του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου σχετικά με ζητήματα αφερεγγυότητας, συμπεριλαμβανομένης της πιθανής θέσεως σε ισχύ του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL[54]. Όσον αφορέα δε την ενσωμάτωση αυτού στο εσωτερικό δίκαιο της Αυστραλίας, υπάρχουν δύο εναλλακτικές: Είτε να εκδοθεί αυτόνομος νόμος του Κοινοβουλίου της Κοινοπολιτείας, είτε να ενσωματωθεί ο Πρότυπος Νόμος στους σχετικούς υφιστάμενους νόμους για την αφερεγγυότητα, δηλαδή τον Bankruptcy Act 1966 και τον Corporations Act 2001[55].

Στην Ελλάδα δεν έχει ακόμη απασχολήσει ιδιαιτέρως τους νομικούς, το ζήτημα της υιοθετήσεως ή μη του Πρότυπου Νόμου. Κατά μια άποψη, εφόσον ληφθεί σχετική θετική απόφαση, θα πρέπει να υιοθετηθεί στο σύνολό του, χωρίς μετατροπές[56].

Β. Σχέδιο Νομοθετικού Οδηγού για το Δίκαιο Αφερεγγυότητας (Legislative Guide on Insolvency Law)

α. Ιστορικό των εργασιών

Κατά την 32 Σύνοδο της UNCITRAL (1999), η Αυστραλία κατέθεσε πρόταση περί δυνητικών μελλοντικών εργασιών στο πεδίο του δικαίου αφερεγγυότητας. Σύμφωνα με την πρόταση αυτή, εν όψει, αφενός του γεγονότος ότι μέλη είναι κράτη από όλον τον κόσμο, αφετέρου των επιτυχημένων προηγούμενων εργασιών περί των διεθνών διαδικασιών αφερεγγυότητας αλλά και των καθιερωμένων εργασιακών σχέσεων με διεθνείς οργανισμούς οι οποίοι έχουν εμπειρία και ενδιαφέρον για τα θέματα του δικαίου αφερεγγυότητας, η UNCITRAL είναι forum κατάλληλο για τη συζήτηση τέτοιων ζητημάτων. Τόνιζε η πρόταση την ανάγκη να αναθέσει η UNCITRAL σε μια Oμάδα Eργασίας, την κατάρτιση ενός πρότυπου νόμου περί της αφερεγγυότητας εταιριών, ο οποίος θα συντελούσε στην υιοθέτηση εκ μέρους των κρατών, αποτελεσματικών εθνικών ρυθμιστικών καθεστώτων της αφερεγγυότητας εταιριών[57].

Εκφράσθηκε η άποψη ότι ο τύπος αυτού του ρυθμιστικού καθεστώτος που υιοθετεί το κάθε κράτος, αποτελεί παράγοντα «πρώτης γραμμής» στην επίτευξη διεθνών πιστώσεων. Επίσης όμως εκφράσθηκε ανησυχία για τις δυσκολίες που συνεπάγεται μια εργασία, σε διεθνές επίπεδο, αφορώσα τη νομοθεσία αφερεγγυότητας, εργασία που προϋποθέτει ευαίσθητες και δυνητικά αποκλίνουσες κοινωνικοπολιτικές επιλογές.

Τα πτωχευτικά δίκαια των κρατών, όπως εύστοχα επισημαίνεται, διαφέρουν μεταξύ τους, και θα συνέχιζαν να διαφέρουν ακόμη και αν όλα τα κράτη συμφωνούσαν ότι ο μόνος σκοπός αυτών των δικαίων θα ήταν να επιλύσουν κατά τον αποτελεσματικότερο τρόπο, τα προβλήματα που προκαλούνται από τις χρηματοδοτικές δυσχέρειες. Το θεμελιώδες δε ζήτημα που αντιμετωπίζει το κάθε εθνικό πτωχευτικό σύστημα, αναφορικά με την επιδιωκόμενη αποτελεσματικότητα, είναι το κατά πόσον θα πρέπει μια επιχείρηση που αντιμετωπίζει παρόμοιες χρηματοδοτικές δυσχέρειες, να εκκαθαρισθεί ή να αναδιοργανωθεί. Η σχετική απόφαση που θα πρέπει να ληφθεί, είναι εκ των πραγμάτων συχνά μη αναστρέψιμη. Με δεδομένο δε, το ότι οι πιθανότητες επιτυχούς αναδιοργανώσεως μιας επιχειρήσεως είναι πάντα λογότερο σαφείς, έχει μεγάλη σημασία η οριζόμενη από το κάθε δίκαιο διαδικασία αναδιοργανώσεως - αν δηλαδή γίνεται με πώληση της επιχειρήσεως, με ένα βασισθέν σε διαπραγματεύσεις σχέδιο, ή αν προσφέρονται δυνατότητες επιλογών μεταξύ διαφόρων εναλλακτικών λύσεων[58]. Οι διαφορές των ρυθμίσεων ανά τον κόσμο, εντείνονται από το γεγονός ότι, ναι μεν κάθε εθνικό πτωχευτικό δίκαιο επιδιώκει σε κάποιο βαθμό την αποτελεσματικότητα, άλλα συμφέροντα εν τούτοις, όπως π.χ. η δυνατότητα αναδιανομής σε ευνοούμενες ομάδες πιστωτών, είναι εκείνα που διαμορφώνουν το τελικό νομοθετικό «προϊόν»[59]. Επιπλέον, όταν επιχειρείται η «αντιγραφή», η «μεταφύτευση» δικαιικών ρυθμίσεων άλλων κρατών, υποθετικά επιτυχών, διαπιστώνεται ότι σε κράτη με μικρή εμπειρία στους μηχανισμούς της ελεύθερης αγοράς, με όχι ιδιαιτέρως εξελιγμένο λογιστικό σύστημα και με ανεπαρκώς εκπαιδευμένους, συχνά χαμηλόμισθους και ενίοτε, δυστυχώς, μη ανθεκτικούς σε οικονομικές προσφορές, δικαστές, τα περίπλοκα συστήματα αναδιοργανώσεως επιχειρήσεων, που προβλέπουν ορισμένα εθνικά δίκαια, όπως το Κεφάλαιο 11 του δικαίου των ΗΠΑ ή το σχέδιο αναδιοργανώσεως του νέου Γερμανικού δικαίου αφερεγγυότητας, συχνά παρεξηγούνται, δεν λειτουργούν σωστά, έχουν ως αποτέλεσμα σημαντική χρονική καθυστέρηση ή θεωρούνται ως ασύμβατα με τη δομή των δικαίων που επιχειρούν μια τέτοια «μεταφύτευση». Ειδικώς ως προς τα αναφερθέντα συστήματα αναδιοργανώσεως, κρίνεται ότι η σημαντικότερη δυσκολία που παρουσιάζουν είναι ότι απαιτούν πολλαπλές εκτιμήσεις της επιχειρήσεως του αφερέγγυου οφειλέτη, και από πλευράς των ενδιαφερόμενων μερών και από τα δικαστήρια, ώστε να λειτουργήσουν σωστά και εντός εύλογου χρονικού διαστήματος[60].

Κάθε θεσπιζόμενο νομοθέτημα εκφράζει κατά κανόνα συγκεκριμένες φιλοσοφικές και ηθικές κατευθύνσεις και επιδιώκει κάποιους στόχους[61]. Ορθά επισημαίνεται ότι ένας κλάδος δικαίου δεν θα πρέπει να αντιμετωπίζεται ως αυτόνομος και ανεξάρτητος από άλλους δικαιικούς κλάδους. Έτσι, είναι δυνατός ένας πραγματικός στοχασμός περί των στόχων του δικαίου αφερεγγυότητας, μόνον εφόσον αναγνωρισθεί το εύρος και η ένταση της σχέσεως που αυτό έχει με άλλους κλάδους ή ενότητες δικαίου, όπως είναι το δίκαιο των συναλλαγών, το δίκαιο του ανταγωνισμού, το κοινοτικό δίκαιο, το δημόσιο διεθνές δίκαιο, το δίκαιο των εμπράγματων ασφαλειών (αλλά και γενικότερα το εμπράγματο δίκαιο), το ενοχικό – αδικοπρακτικό ή συμβατικό – δίκαιο, το ποινικό δίκαιο, το εργατικό δίκαιο. Είναι δυνατή η αμφισβήτηση υφιστάμενων λύσεων και η επεξεργασία και επαναδιατύπωσή τους, μόνον εφόσον αναγνωρισθεί ρητά η επιρροή του οικονομικού περιβάλλοντος επί οποιασδήποτε μεταρρυθμίσεως στον τομέα αυτόν[62], και εφόσον συνεκτιμηθούν η πολιτική και κοινωνική διάσταση των επιλογών που ήδη έχουν γίνει[63].

Εν τέλει συστάθηκε Ομάδα Εργασίας, η οποία, τον Ιούνιο του 2000, στο πλαίσιο της αναφοράς που συνέταξε, εισηγήθηκε το σκόπιμο των σχετικών εργασιών – περί περαιτέρω προσεγγίσεων στο θέμα της αφερεγγυότητας. Η εισήγηση αυτή έγινε δεκτή από την UNCITRAL και συμφωνήθηκε ότι η Ομάδα Εργασίας θα έπρεπε να λάβει υπόψη της και τις εργασίες άλλων οργανισμών, συμπεριλαμβανομένων της Παγκόσμιας Τράπεζας, του Διεθνούς Νομισματικού Ταμείου, της Ασιατικής Τράπεζας Αναπτύξεως (Asian Development Bank) του INSOL International καθώς και της Διεθνούς Ενώσεως Δικηγόρων (International Bar Association, IBA), οι οποίοι έχουν ασχοληθεί ιδιαιτέρως με τον τομέα αυτόν του δικαίου. Η UNCITRAL ανέθεσε στην Ομάδα να ετοιμάσει μια περιεκτική δήλωση των βασικών στόχων και χαρακτηριστικών ενός ισχυρού δικαιικού καθεστώτος αφερεγγυότητας (συμπεριλαμβανομένης μιας μελέτης των εξωδικαστικών αναδιαρθρώσεων) και ένα Νομοθετικό Οδηγό (Legislative Guide), περιλαμβάνοντα «εύκαμπτες προσεγγίσεις» (flexible approaches) στο θέμα της προσπάθειας επιτεύξεως των στόχων αυτών.

Ένα συνέδριο που διοργάνωσαν από κοινού στη Βιέννη (4-6.12.2000) η UNCITRAL, ο INSOL και η IBA, ασχολήθηκε ακριβώς με το ζήτημα αυτό. Τονίσθηκε ότι στόχος ήταν η επεξεργασία στοιχείων ενός λειτουργικού συστήματος αφερεγγυότητας, συστήματος που στην ουσία φροντίζει, όπως επισημάνθηκε, για την ανακύκλωση των περιουσιακών στοιχείων με σύγχρονη προσπάθεια ελαχιστοποιήσεως των κινδύνων απώλειας των στοιχείων αυτών[64]. Πολύ σωστά τονίσθηκε ότι «λειτουργικότητα» και «σύστημα» υποδηλώνουν πως το σύστημα αφερεγγυότητας είναι κάτι περισσότερο από μια σειρά νόμων στο χαρτί[65]. Σύμφωνα με την άποψη του εκπροσώπου της Ευρωπαϊκής Τράπεζας για την Ανοικοδόμηση και Ανάπτυξη, είναι ιδιαιτέρως σημαντικός σε μια διαδικασία αφερεγγυότητας ο ρόλος των επιτροπών των πιστωτών. Απαραίτητο λοιπόν θα ήταν να δοθεί έμφαση στο γεγονός ότι οι πιστωτές είναι οι «κύριοι παίκτες» αυτής της διαδικασίας, χωρίς αυτό βεβαίως να σημαίνει αδιαφορία και για τους άλλους εμπλεκόμενους σε αυτήν. Κατά την άποψη αυτή, η όλη υπόθεση μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας αφορά την όσο το δυνατόν αποτελεσματικότερη μεγιστοποίηση της αξίας της υποβαλλόμενης σε αυτήν επιχειρήσεως, η οποία θα μπορούσε έτσι να ανακυκλωθεί στην οικονομία προς όφελος των πιστωτών[66]. Πάντως, παρατηρήθηκε ότι, στα συστήματα αφερεγγυότητας τα οποία είναι υπό μεταρρύθμιση, μεταβάλλονται οι μέχρι πρότερον προσεγγίσεις, σε ορισμένα ζητήματα, μεταξύ των οποίων είναι η μεταχείριση των αξιώσεων των εργαζομένων για καθυστερούμενους μισθούς και επιδόματα, αλλά και μια γενική τάση προς απάλειψη του στίγματος της οικονομικής και επιχειρηματικής αποτυχίας[67].

β. Ρυθμίσεις επιμέρους ζητημάτων

Οι εργασίες επί του πρώτου σχεδίου Νομοθετικού Οδηγού για το δίκαιο αφερεγγυότητας, ξεκίνησαν κατά την 24^η σύνοδο της Ομάδας Εργασίας επί του Δικαίου Αφερεγγυότητας (Working Group on Insolvency Law), στη Νέα Υόρκη, από 23.7 μέχρι 3.8.2001[68].

Συμφωνήθηκε να ασχοληθούν μόνο με την αφερεγγυότητα εμπόρων, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι τα εθνικά δίκαια δεν θα μπορούν να επεκτείνουν την εφαρμογή του καθεστώτος αφερεγγυότητας και σε μη εμπόρους. Μετά από συζητήσεις, επικράτησε η άποψη ότι, όσον αφορά τη δυνατότητα υποβολής οφειλέτη σε διαδικασία αφερεγγυότητας, θα έπρεπε να αποφύγουν διακρίσεις βασιζόμενες στην ατομική ή στην εταιρική δομή του. Η πτωχευτική περιουσία θα πρέπει να περιλαμβάνει όλα τα περιουσιακά στοιχεία των οποίων την κυριότητα ή δικαίωμα επί των οποίων έχει ο οφειλέτης, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων, επί των οποίων έχουν δικαιώματα εμπραγμάτως ασφαλισμένοι πιστωτές, κατά την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας. Επισημαίνεται, βεβαίως, ότι η κυριότητα και τα άλλα εμπράγματα δικαιώματα θα καθορίζονται από το εφαρμοστέο εμπράγματο δίκαιο.

Αναφορικά με την αναστολή των ατομικών διώξεων, συζητήθηκε το ζήτημα κατά πόσον αυτή θα είναι αυτόματη, με την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας (automatic stay), ή αν θα είναι στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου να τη διατάξει (discretionary stay). Προτάθηκε και συμφωνήθηκε να υιοθετηθεί η δομή των άρθρων 19-21 του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL για τις διασυνοριακές υποθέσεις αφερεγγυότητας. Σύμφωνα με αυτόν, η αναστολή μπορεί να εφαρμοσθεί κατά διακριτική ευχέρεια, για το διάστημα μεταξύ αιτήσεως και ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας, με την έναρξη δε της διαδικασίας εφαρμόζεται αυτόματα σε συγκεκριμένες αγωγές, ενώ υπάρχει πάντα η δυνατότητα διαταγής πρόσθετων μέτρων, κατά διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου. Προβλέπεται ότι για τους ασφαλισμένους πιστωτές, η αναστολή θα ισχύει για κάποιο μικρό χρονικό διάστημα μετά την έναρξη της διαδικασίας, μετά το οποίο θα «απαλάσσονται» από αυτήν, εκτός εάν ο σύνδικος/διοικητής της διαδικασίας ζητήσει από το δικαστήριο να επεκτείνει χρονικά την αναστολή. Συμφωνήθηκε ότι η απαλλαγή αυτή θα είναι εξασφαλισμένη για τους ασφαλισμένους πιστωτές, στις περιπτώσεις που δεν θα υπάρχει ρεαλιστική πιθανότητα αναδιοργανώσεως και που θα φαίνεται ότι η διαδικασία θα μετατρέπεται σε εκκαθάριση.

Στο ζήτημα των εκκρεμουσών συμβάσεων μεταξύ τρίτων και του αφερέγγυου οφειλέτη, ομόφωνα συμφωνήθηκε να επιτρέπεται ο συμψηφισμός, εκτός αν πρόκειται για χρηματοδοτικές συμβάσεις. Ανησυχία εκφράσθηκε, κατά τη διάρκεια των εργασιών, σχετικά με το αν η μεταχείριση των συμβάσεων εργασίας από το δίκαιο αφερεγγυότητας θα πρέπει να είναι διαφορετική από τη μεταχείριση άλλων συμβάσεων. Σημειώθηκε, εν τούτοις, πως μπορεί να διέπονται αυτές από άλλα δίκαια, τα οποία ενδεχομένως θα τις εξοπλίζουν με ισχυρά προνόμια. Το ζήτημα, εξάλλου, του κατά πόσον η μεταχείριση των συμβάσεων εργασίας και των αναλόγων αυτών στο πλαίσιο μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας, θα πρέπει να υπόκειται στη δικαιοδοσία του δικαστηρίου αφερεγγυότητας ή κάποιου άλλου ειδικού διοικητικού ή δικαστικού οργάνου, είναι κριτέο από τα εθνικά δίκαια, και δεν ρυθμίζεται από το σχέδιο Οδηγού. Προβλέπεται στο σχέδιο δυνατότητα εκχωρήσεως μιας εκκρεμούσας συμβάσεως από τον σύνδικο-εκπρόσωπο με έγκριση του δικαστηρίου, ανεξαρτήτως της υπάρξεως ρήτρας εκχωρήσεως καθώς και της συμφωνίας των μερών. Εκφράσθηκε, βεβαίως, κάποια ανησυχία, μήπως θα έπρεπε το ζήτημα αυτό να διέπεται από το γενικό δίκαιο των συμβάσεων, παρά από ειδικούς κανόνες σε ένα δίκαιο αφερεγγυότητας.

Όσον αφορά τον διορισμό του συνδίκου/αντιπροσώπου μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας, καταβλήθηκε προσπάθεια να καλυφθούν όσο το δυνατόν όλες οι προβλεπόμενες από τα εθνικά δίκαια περιπτώσεις. Έτσι, προβλέπεται η δυνατότητα να διορίζεται αυτός από τον οφειλέτη ή από κρατική αρχή, ότι μπορεί να είναι στέλεχος τη δημόσιας διοικήσεως ή και ομάδα εμπειρογνωμόνων. Ζητήματα που απασχολούν την Ομάδα είναι, μεταξύ άλλων, και το ότι ορισμένα νομικά συστήματα θέτουν όρο σχετικά με την ιθαγένεια του συνδίκου/αντιπροσώπου, αλλά και το ενδεχόμενο συγκρούσεως συμφερόντων, λόγω προηγούμενων ή υφιστάμενων σχέσεων αυτού με τον οφειλέτη.

Κρίθηκε ως ιδιαιτέρως σημαντικός ο ρόλος των πιστωτών, υπό μορφή ομάδας/επιτροπής, αφού μπορεί να συμβάλλει στη διαφάνεια της διαδικασίας. Παρά τις διαφορές που μπορεί να υφίστανται ως προς την ομάδα αυτή των πιστωτών, στα διάφορα νομικά συστήματα, συμφωνήθηκε ότι θα πρέπει να ορίζονται σαφώς στο σχέδιο Οδηγού οι δύο κλασσικές λειτουργίες αυτής, δηλαδή η συμβουλευτική και η εποπτεύουσα, και να αποσαφηνίζεται σε τί ακριβώς συνίστανται οι λειτουργίες αυτές. Επιδιώκεται η εξασφάλιση της ίσης μεταχειρίσεως ημεδαπών και αλλοδαπών πιστωτών. Έτσι, προβλέπεται ότι η κοινοποίηση της διαδικασίας αφερεγγυότητας στους αλλοδαπούς πιστωτές θα πρέπει να ορίζει ρητά, όχι μόνο την προθεσμία προς αναγγελία των απαιτήσεών τους, αλλά και οποιαδήποτε διαδικασία θεωρείται απαραίτητη για την αναγγελία αυτήν – ο καθορισμός, βεβαίως, αυτών των διαδικασιών, επαφίεται στα εθνικά δίκαια.

Πέραν των διαδικασιών εκκαθαρίσεως και αναδιοργανώσεως των αφερέγγυων οφειλετών, κρίθηκε σκόπιμο να περιλαμβάνει το σχέδιο Οδηγού και συζήτηση επί διαφόρων διαδικασιών, ενδεχομένως προβλεπόμενων από τα εθνικά δίκαια, εξωδικαστικής αναδιαρθρώσεως επιχειρήσεων ή δικαστικής επικυρώσεως διαπραγματεύσεων μεταξύ οφειλέτη και πιστωτών, οι οποίες διαπραγματεύσεις κατέληξαν σε συμφωνία, χωρίς όμως να επιτευχθεί ομοφωνία. Ο λόγος για τον οποίο κρίθηκε πως θα πρέπει να συμπεριληφθούν και αυτές οι διαδικασίες, είναι η τεκμαιρόμενη αποτελεσματικότητά τους στην αναδιάρθρωση των υποχρεώσεων επιχειρήσεων σε κρίση, χωρίς πολύ μεγάλο κόστος.

Στόχος είναι να υιοθετηθεί το τελικό κείμενο εντός του 2004, απαιτείται δε να δοθεί στην UNCITRAL εντός του 2003 ένα σχέδιο κειμένου, προκειμένου να προβεί αυτή σε προκαταρκτική μελέτη και εκτίμηση των πολιτικών επι των οποίων βασίζεται ο Νομοθετικός Οδηγός. H τελευταία μέχρι στιγμής σύνοδος της Ομάδας, η 28^η, έλαβε χώρα από 24.2 μέχρι 28.2.2003 στη Νέα Υόρκη. Προγραμματίζεται επόμενη σύνοδος, για τις αρχές Σεπτεμβρίου 2003.

Μάρτιος 2003

* Συμβολή μου στον Τιμητικό Τόμο Λάμπρου Κοτσίρη, Θεσσαλονίκη 2004, σ. 719-742.

[1] Λ. Κοτσίρη, Πτωχευτικό Δίκαιο, 6^η έκδ.επαυξ., Θεσσαλονίκη 1998, 64, Ε. ΜουσταΊρα, Η ισότητα των πιστωτών στο Πτωχευτικό Διεθνές Δίκαιο, Αθήνα-Κομοτηνή 1992, 63. Για τις δυσκολίες που συνεπάγεται η επιδίωξη επιτεύξεως αυτής της ιδεώδους μορφής ισότητας, βλ. Ε. Περάκη, Διεθνή αποτελέσματα της πτωχεύσεως που κηρύσσεται στην Ελλάδα, Αθήνα 1990, 15 επ.

[2] K. Wimmer, Die Besonderheiten von Sekundärinsolvenzverfahren unter besonderer Berücksichtigung des Europäischen Insolvenzübereinkommens, ZIP 1998, 982, 983.

[3] Βλ. L.M. LoPucki, The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy, 98 Mich.L.Rev. 2216 (2000), ο οποίος θεωρεί ως πιθανή εξήγηση του γεγονότος αυτού το ότι η καθολικότητα μπορεί να λειτουργήσει μόνον εντός ενός – ανύπαρκτου, προς το παρόν - κόσμου με ομοιόμορφα δίκαια ρυθμιστικά των πτωχεύσεων και της προτεραιότητας μεταξύ πιστωτών. Ανάλογες σκέψεις εκφράζει και ο A. Schnyder, Internationales Insolvenzrecht Deutschlands und der Schweiz – unter Einbezug der EG-Verordnung Nr.1346/2000, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Zivilverfahrensrechts (Hrsg. P. Gottwald), Bielefeld 2002, 385, 409, ο οποίος όμως σημειώνει ότι de lege ferenda θα έπρεπε να ξανασκεφθούμε το ζήτημα της «αναγκαιότητας» των παράλληλων διαδικασιών αφερεγγυότητας.

[4] Ε. Μουσταϊρα, Διαδικασίες αφερεγγυότητας στα κράτη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, ΕλλΔνη 43 (2002), 1569, 1575-1576.

[5] Διεθνής ένωση επαγγελματιών ασχολούμενων με τα ζητήματα της αφερεγγυότητας προσώπων, η οποία ιδρύθηκε το 1991.

[6] P. Omar, International Insolvency Co-operation: The UNCITRAL Model Law, Malaysia L.Rev. 2000, 5.

[7] Επισημαίνει το αυτονόητο (!) ο R. Rasmussen, Resolving Transnational Insolvencies Through Private Ordering, 98 Mich.L.Rev. 2252 (2000), ότι δηλαδή δεν υπάρχει [δημόσιο] διεθνές δίκαιο αφερεγγυότητας, αλλά ότι, όταν αυτός ο όρος χρησιμοποιείται, δηλώνει το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο του κάθε κράτους, σχετικά με τα ζητήματα του δικαίου αφερεγγυότητας/πτωχευτικού δικαίου.

[8] Βλ. και P. Omar, Malaysia L.Rev. 2000, 5, ο οποίος επισημαίνει ότι, έναν από τους λόγους για τους οποίους η UNCITRAL θεωρείται ιδιαιτέρως επιτυχημένη στο να εξασφαλίζει προσχώρηση στα διεθνή κείμενα που ετοιμάζει, αποτελεί το γεγονός ότι είναι εξαιρετικά επιλεκτική όσον αφορά στα σχέδια που αναλαμβάνει. Συχνά, πριν προχωρήσει στην πραγματοποίηση ενός σχεδίου, επιδιώκει την εξασφάλιση συναινέσεως αναφορικά με το επιθυμητό του συγκεκριμένου σχεδίου και με τις μεγάλες πιθανότητες επιτυχίας στην επίτευξη μιας διεθνούς Συμβάσεως ή ενός Πρότυπου Νόμου. Ιδιαιτέρως συνέβαλαν στο να πεισθεί η UNCITRAL να αναλάβει την επεξεργασία σχεδίου για τη δημιουργία ενός πλαισίου συνεργασίας σε υποθέσεις διεθνών αφερεγγυοτήτων, οι προσπάθειες του INSOL, κυρίως με μια έρευνα και έκθεση που συνέταξαν οι Ron Harmer και Evan Flaschen το 1995.

[9] Θεωρείται ότι, σε σχέση με άλλα αναληφθέντα από την UNCITRAL σχέδια, ο προκείμενος Πρότυπος Νόμος ολοκληρώθηκε σχετικά σύντομα, κυρίως λόγω του ενθουσιασμού με τον οποίο εργάσθηκαν οι συμμετασχόντες.

[10] L. Perkins, A Defense of Pure Universalism in Cross-Border Corporate Insolvencies, 32 Int’l L.& Politics 787 (2000).

[11] L. Daniele, Legge applicabile e diritto uniforme nel regolamento comunitario relativo alle procedure di insolvenza, RDIPP 2002, 33, 35.

[12] L. Perkins, 32 Int’l L.& Politics 802 (2000).

[13] Δεδομένης της εγγενούς σε έναν Πρότυπο Νόμο ελαστικότητας, κατά τον C. Esplugues. The UNCITRAL Model Law of 1997 on Cross Border Insolvency: An Approach, Dir.Comm.Int. 1998, 657, 663.

[14] Η μορφή ενός Πρότυπου Νόμου εντάσσεται στους μηχανισμούς εναρμονίσεως των δικαίων, οι οποίοι είναι γνωστοί με το όνομα “Soft Law”, βλ. I. Seidl-Hohenveldern, International Economic “Soft Law”, 163 RCADI 1979-II, 173 επ.

[15] Γενικώς, προϊόντων των εργασιών, το κείμενο του Πρότυπου Νόμου ικανοποίησε κυρίως τις επιθυμίες και οδηγίες των αντιπροσώπων των ΗΠΑ και των σημαντικότερων, όσον αφορά τα θέματα αυτά, Μη Κυβερνητικών Οργανισμών (Non Governmental Organizations, NGOs).

[16] R.J. Silverman, Advances in Cross-Border Insolvency Cooperation: The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, ILSA J.Int’l & Comp.L. 2000, 1. Την 17.12.1993 συνήφθη μεταξύ των ΗΠΑ, του Καναδά και του Μεξικού, η Βορειοαμερικανική Συμφωνία Ελεύθερου Εμπορίου (North American Free Trade Agreement - NAFTA, βλ. κείμενο στo 32 Int.Leg.Mat. 296 επ. & 605 επ. (1993). Προσπάθειες να συναφθεί Σύμβαση για ζητήματα αφερεγγυότητας, στο πλαίσιο της NAFTA, μέχρι σήμερα δεν έχουν ευοδωθεί, βλ. και J.K. Londot, Notes & Comment: Handling Priority Rules Conflicts in International Bankruptcy: Assessing the International Bar Association’s Concordat, 13 Bank.Dev.J. 163, 165 (1996). Ο M. Perry, Lining-Up at the Border: Renewing the Call for a Canada-U.S. Insolvency Convention in the 21^st Century, 10 Duke J. of Comp.& Int’l L. 469, 477 (2000), υποστηρίζει ότι, από εθνικιστικής και ιστορικής προοπτικής, φαίνεται πολύ απίθανο να καταλήξουν σε αμοιβαία διοίκηση των πτωχευτικών τους καθεστώτων ή να υποβάλουν τους κηρυσσόμενους σε διαδικασία αφερεγγυότητας εντός ενός κράτους, στο δίκαιο αφερεγγυότητας του άλλου κράτους, δεδομένου ότι τα κράτη κατά κανόνα απεχθάνονται να «παραχωρούν» την κυριότητά τους.

[17] K. Wimmer, Die UNCITRAL-Modellbestimmungen über grenzüberschreitende Insolvenzverfahren, ZIP 1997, 2220, 2221.

[18] Βλ. και A.T. Guzman, International Bankruptcy: In Defense of Universalism, 98 Mich.L.Rev. 2177, 2206 (2000), ο οποίος αναφέρει ότι πιθανές προσεγγίσεις όσον αφορά στον προσδιορισμό του κράτους της κύριας διαδικασίας θα μπορούσαν να είναι – πέραν αυτής που καθιερώνει ο Πρότυπος Νόμος -, μεταξύ άλλων, ο τόπος συσσωματώσεως της οφειλέτριας εταιρίας και η έδρα των επιχειρηματικών δραστηριοτήτων του οφειλέτη. Υποστηρίζει ότι βασικό κριτήριο για την επιλογή μιας από αυτές τις προσεγγίσεις, είναι η ευκολία με την οποία ο οφειλέτης μπορεί να «επιλέξει» το εφαρμοστέο δίκαιο.

[19] Βλ. και A.J. Berends, The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: A Comprehensive Overview, 6 Tul.J.Int.& Comp.L. 309, 322 (1998).

[20] L.M. LoPucki, Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach, 84 Cornell L.Rev. 696, 699-700 (1999).

[21] L.M.LoPucki, 84 Cornell L.Rev. 702-703 (1999).

[22] T.H. Jackson/R.E. Scott, On the Nature of Bankruptcy: An Essay on Bankruptcy Sharing and the Creditors’ Bargain, 75 Va.L.Rev. 155 (1989), D.G. Baird, Bankruptcy’s Uncontested Axioms, 108 Yale L.J. 573, 585-586 (1998). Για την Κίνηση αυτή, βλ. και Ε. Μουσταϊρα, Η εξέλιξη του Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής. Παράδοση – Επανάσταση – Αντεπανάσταση, Αθήνα 1996, 64-69.

[23] V. Finch, The Measures of Insolvency Law, Oxford J.Leg.Stud. 17 (1997) 227, 230.

[24] A. Schwartz, A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy, 107 Yale L.J. 1807, 1821-1822 (1998). Απαντά σε αυτόν ο L.M. LoPucki, Contract Bankruptcy: A Reply to Alan Schwartz, 109 Yale L.J. 317 (1999), και του ανταπαντά ο A. Schwartz, Bankruptcy Contracting Reviewed, 109 Yale L.J. 343 (1999).

[25] Την επάρκεια των οποίων, για την επίλυση των σχετικών προβλημάτων, αμφισβητούν, ζητώντας έτσι την παράκαμψη της διακριτικής τους ευχέρειας και τον περιορισμό των στόχων του κλασσικού πτωχευτικού δικαίου, μέσω νομοθετικού αναπροσανατολισμού, βλ. και T. Janger, Crystals and Mud in Bankruptcy Law: Judicial Competence and Statutory Design, 43 Ariz.L.Rev. 559, 561 (2001).

[26] T. Janger, 43 Ariz.L.Rev. 562 (2001).

[27] D.R. Korobkin, Rehabilitating Values: A Jurisprudence of Bankruptcy, 91 Col.L.Rev. 717, 736-737 (1991).

[28] D.R. Korobkin, Contractarianism and the Normative Foundations of Bankruptcy Law, 71 Texas L.Rev. 541, 552 (1993).

[29] V. Finch, Oxford J.Leg.Stud. 17 (1997) 233.

[30] K. Wimmer, ZIP 1997, 2223.

[31] P.B. Stephan, The Futility of Unification and Harmonization in International Commercial Law, 39 Va.J.Int’l L. 743, 786 (1999) Βλ. και J.L. Westbrook, Multinational Enterprises in General Default: The UNCITRAL Model Law and Related Regional Reforms, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Zivilverfahrensrechts (Hrsg. P. Gottwald), Bielefeld 2002, 237, 252, ο οποίος σημειώνει ότι το γενικό αίτημα της μη διακρίσεως των πιστωτών, πληρούται μεν στον Πρότυπο Νόμο κατά το ότι έχουν τη δυνατότητα οι «αλλοδαποί» πιστωτές να συμμετάσχουν σε μια τοπική διαδικασία αφερεγγυότητας, προβλέπεται όμως μια σημαντική εξαίρεση, η οποία έγκειται στο ότι δεν επεμβαίνει ο Πρότυπος Νόμος στο ζήτημα της διακρίσεως πιστωτών κατά τη διανομή της περιουσίας.

[32] Αυτό πιστεύει ο P.B. Stephan, 39 Va.J.Int.’l L. 787 (1999), ο οποίος υποστηρίζει ότι αν πολλά κράτη θέσουν σε ισχύ τον Πρότυπο Νόμο, οι πιστωτές [και αναφέρεται κυρίως στα ισχύοντα με βάση το δίκαιο των ΗΠΑ] θα αντιμετωπίσουν πολύ μεγαλύτερη αβεβαιότητα, όσον αφορά στα δικαιώματά τους σε μια διαδικασία αφερεγγυότητας, από ό,τι στο παρόν ισχύει. Αν λοιπόν, θέτει το ερώτημα, το καθεστώς του Πρότυπου Νόμου έχει τη δυνατότητα να αυξήσει μάλλον, παρά να μειώσει, το κόστος για τις εταιρίες με διεθνή δραστηριότητα, γιατί προώθησε η UNCITRAL αυτή τη νομοθεσία; Απαντώντας, επισημαίνει ότι η επίσημη έκθεση αναφέρεται στη σημαντική συμβολή κατά τον σχεδιασμό και την επεξεργασία του Πρότυπου Νόμου, των ασχολούμενων με διαδικασίες αφερεγγυότητας, δικηγόρων και δικαστών. Πιστεύει, λοιπόν, ότι η επέκταση της διακριτικής ευχέρειας, εξουσίας, των αρμόδιων για τις διαδικασίες αυτές δικαστηρίων, ήταν ιδιαιτέρως αρεστή σε αυτά, αφού, έχοντας μεγαλύτερη εξουσία, ενισχύεται το γόητρό τους και αντλούν αυτά μεγαλύτερη ικανοποίηση από την εργασία τους. Ότι επίσης, οι δικηγόροι που ειδικεύονται στα ζητήματα αυτά, θα μπορούν να ζητούν μεγαλύτερες αμοιβές για τις υπηρεσίες τους, ως αποτέλεσμα του πολυσχιδέστερου νομικού καθεστώτος που καθιερώνει αυτός ο Πρότυπος Νόμος.

[33] Η R. Mason, Implications of the UNCITRAL Model Law for Australian Cross-Border Insolvencies, Int.Insolv.Rev. 1999, 83, 108, τονίζει ότι, στην έκταση που ο Πρότυπος Νόμος δεν αφορά σε αρχές επιλογής εφαρμοστέου δικαίου και που αυτές διαφέρουν στα διάφορα κράτη, η έκβαση των διεθνών υποθέσεων αφερεγγυότητας θα συνεχίσει να είναι αβέβαιη. Ότι τα περίπλοκα ζητήματα αυτών δεν θα επιλυθούν απαραίτητα από τον Πρότυπο Νόμο. Πιστεύει και αυτή ότι, το αν ο Πρότυπος Νόμος θα έχει ως συνέπεια μεγάλες αλλαγές, θα εξαρτηθεί κατά πολύ από τον βαθμό αποδοχής του από τα κράτη.

[34] C.G. Paulus, Das inländische Parallelverfahren nach der Europäischen Insolvenzverordnung, EWS 2002, 497, 500. Για τις συνέπειες που θα έχουν οι ρυθμίσεις του Ευρωπαϊκού Κανονισμού στις υφιστάμενες διατάξεις του Αγγλικού δικαίου αφερεγγυότητας και στην εφαρμογή τους, βλ. G. Moss QC, The Impact of the EU Regulation on UK Insolvency Proceedings, Int.Insolv.Rev. 2002, 139 επ., I.F. Fletcher, International Insolvency in Transformation: United Kingdom Perspectives on Implementation of the European Union Regulation on Insolvency Proceedings, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Zivilverfahrensrechts (Hrsg. P. Gottwald), Bielefeld 2002, 279, 316, 320.

[35] Εφόσον, δηλαδή, το κέντρο των δραστηριοτήτων του οφειλέτη κείται εκτός των ορίων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, θα ρυθμίζονται τα ενδεχομένως ανακύπτοντα εντός της ζητήματα διεθνούς δικαίου αφερεγγυότητας, είτε από τις διατάξεις πιθανής σχετικής διεθνούς συμβάσεως είτε από τους γενικούς εθνικής προελεύσεως κασνόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, βλ. και C. Becker, Insolvenz in der Europäischen Union. Zur Verordnung des Rates über Insolvenzverfhren, ZEuP 2002, 287, 292.

[36] C.G. Paulus, Änderungen des deutschen Insolvenzrechts durch die Europäische Insolvenzordnung, ZIP 2002, 729.

[37] Βλ. και Ε. Περάκη, International Insolvency Law Between the EC and the UNCITRAL Models, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Zivilverfahrensrechts (Hrsg. P. Gottwald), Bielefeld 2002, 351, 374, 378, ο οποίος τονίζει ότι μια από τις μεγάλες αρετές του Πρότυπου Νόμου είναι πως στο ζήτημα της συνεργασίας υπόσχεται πολλά.

[38] Κατά τον U. Ehricke, Verfahrenskoordination bei grenzüberschreitenden Unternehmensinsolvenzen, in: Aufbruch nach Europa. 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht, Tübingen 2001, 337, 348, δεν εμποδίζει το άρθρο 31 του Κανονισμού, τη δυνατότητα συνεργασίας μεταξύ των εκάστοτε δικαστηρίων. Απλώς καθορίζει συγκεκριμένες υποχρεώσεις, χωρίς να περιορίζει τη συνεργασία αποκλειστικά μεταξύ των συνδίκων/διοικητών αφερεγγυότητας. Πιστεύει ότι η συνεργασία μεταξύ των δικαστηρίων που επιλαμβάνονται των διαδικασιών αφερεγγυότητας θα παίξει στην πράξη πολύ μικρότερο ρόλο, και αυτό θα συμβεί, κατά τη γνώμη του, όχι για λόγους επιτρεπτού ή μή από τον Κανονισμό, αλλά λόγω της συνήθους επιφυλακτικότητας που δείχνουν τα δικαστήρια, λόγω των πρακτικών δυσκολιών που ανακύτπουν όταν πρόκειται να συνεργασθούν με συναδέλφους τους από άλλα κράτη, στις περιπτώσεις που δεν καθορίζεται ρητά συγκεκριμένη διαδικασία διεθνούς συνεργασίας.

[39] C.G. Paulus, Die europäische Insolvenzverordnung und der deutsche Insolvenzverwalter, NZI 2001, 505, 508.

[40] Βλ. και H. Eidenmüller, Europäische Verordnung über Insolvenzverfahren und zukünftiges deutsche internationales Insolvenzrecht, IPRax 2001, 3.

[41] T. Mikami, Internationales Insolvenzrecht in JAPAN, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Zivilverfahrensrechts (Hrsg. P. Gottwald), Bielefeld 2002, 327.

[42] A. Abe, Recent Developments of Insolvency Laws and Cross-Border Practices in the United States and Japan, 10 Am.Bankr.Inst.L.Rev. 47, 83 (2002).

[43] Βλ. και M. Deguchi, Zum neuen Gesetz über die Anerkennungshilfe des ausländischen Insolvenzverfahrens, in: FS für Akira Ishikawa zum 70. Geburtstag (Hrsg. G.Lüke/T. Mikami/H. Prütting), Berlin-New York 2001, 79, 80, ο οποίος θεωρεί ότι το γεγονός αυτό έχει μεγάλη σημασία για τη νομοθετική ιστορία της Ιαπωνίας.

[44] K. Anderson, The Cross-Border Insolvency Paradigm: A Defense of the Modified Universal Approach Considering the Japanese Experience, 21 U.Pa.J.Int’l Econ.L. 679, 700 επ. (2000).

[45] K. Anderson, 21 U.Pa.J.Int’l Econ.L. 778 (2000).

[46] J. Matsushita, Present and Future Status of Japanese International Insolvency Law, 33 Tex.Int’l L.J. 71, 87 (1998).

[47] K. Yamamoto, New Japanese Legislation on Cross-Border Insolvency As Compared with the UNCITRAL Model Law, Int.Insolv.Rev. 2002, 67.

[48] Ζητήματα των οποίων η νομοθετική αντιμετώπιση αναβλήθηκε για το μέλλον, είναι μεταξύ άλλων: Το κατά πόσον μια διαδικασία αφερεγγυότητας επί της περιουσίας ιαπωνικής εταιρίας θα «επηρεάζει» τυχόν θυγατρικές της που ιδρύονται στην αλλοδαπή, θέμα ιδιαιτέρως στρυφνό και ευαίσθητο οικονομικά και νομικά. Για το θέμα αυτό, βλ. και Ε. Μουσταϊρα, Η ισότητα των πιστωτών στο Πτωχευτικό Διεθνές Δίκαιο, 129 επ. Επίσης θεωρείται ότι θα πρέπει να αντιμετωπισθούν στο άμεσο μέλλον τα προβλήματα που αφορούν το εφαρμοστέο δίκαιο σε διεθνείς διαδικασίες αφερεγγυότητας, βλ. K. Yamamoto, Int.Insolv.Rev. 2002, 96.

[49] M. Deguchi, in: FS für Akira Ishikara, 83-84.

[50] K. Wimmer, Die EU-Verordnung zur Regelung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren, NJW 2002, 2427, 2428.

[51] A. Smith/A. Boraine, Crossing Borders into South African Insolvency Law: From the Roman-Dutch Jurists to the UNCITRAL Model Law, 10 Am.Bankr.Inst.L.Rev. 135 επ. (2002).

[52] Ανάλογη προϋπόθεση αμοιβαιότητας έθεσε και ο νέος μεξικανικός νόμος για τις διαδικασίες αφερεγγυότητας εμπόρων (La Ley de Concursos Mercantiles) της 12.5.2000, στο άρθρο 280, ο οποίος νόμος υιοθέτησε σχεδόν απόλυτα τον Πρότυπο Νόμο, βλ. J.L. Westbrook, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Zivilverfahrensrechts (Hrsg. P. Gottwald), Bielefeld 2002, 258.

[53] Δεδομένου ότι, όπως ήδη αναφέρθηκε, οι ΗΠΑ άσκησαν μεγάλη επιρροή κατά τις διαπραγματεύσεις της UNCITRAL για την κατάρτιση του Πρότυπου Νόμου, η ενσωμάτωση αυτού στον Πτωχευτικό Κώδικα των ΗΠΑ δεν θα σημάνει κάποια σημαντική αλλαγή στο ήδη ισχύον εκεί ρυθμιστικό καθεστώς των διεθνών υποθέσεων αφερεγγυότητας, βλ. και L. Perkins, 32 Int’l L.& Politics 799 (2000).

[54] Εκτιμάται ότι, αν η Αυστραλία δεν προχωρήσει στην υιοθέτηση του Πρότυπου Νόμου στο άμεσο μέλλον ή έστω σε σύντομο σχετικά χρονικό διάστημα, το γεγονός αυτό πιθανότατα θα επηρεάσει άμεσα τη στάση και άλλων κρατών, ιδιαιτέρως στην περιοχή της Ασίας και του Ειρηνικού Ωκεανού. Θεωρείται, π.χ., ότι η Νέα Ζηλανδία, παρ,ό,τι όπως αναφέρθηκε προτίθεται να υιοθετήσει τον Πρότυπο Νόμο, δεν θα το κάνει μέχρι να τον υιοθετήσει η Αυστραλία.

[55] Αντίθετα από ό,τι ισχύει σε άλλα common law κράτη, όπως στην Αγγλία και στις ΗΠΑ, το δίκαιο της Αυστραλίας ρυθμίζει τη διοίκηση των περιουσιών αφερέγγυων φυσικών προσώπων και αφερέγγυων νομικών προσώπων/εταιριών, με διατάξεις περιλαμβανόμενες σε διαφορετικά νομοθετήματα, βλ. και A. Keay/A. Boraine, The Distribution of Assets of Companies in Insolvent Liquidation: An Australian-South African Comparative Study, International and Comparative Corporate Law Journal 2002, 1.

[56] Ε. Περάκη, in: Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Zivilverfahrensrechts (Hrsg. P. Gottwald), Bielefeld 2002, 381.

[57] Παρατηρείται παγκοσμίως μια τάση μεταρρυθμίσεως των εθνικών δικαίων αφερεγγυότητας. Το φαινόμενο αυτό θεωρείται εν μέρει ως απάντηση στις ταχύτατα μεταβαλλόμενες μεθόδους της διεθνούς χρηματοδοτήσεως και στις ανησυχίες των επενδυτών περί της διαχειρίσεως του αναλαμβανόμενου από αυτούς κινδύνου. Επιπλέον, ενισχύεται σημαντικά από το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο και από την Παγκόσμια Τράπεζα, το ενδιαφέρον των οποίων ανακίνησε η ανατολικοασιοατική οικονομική κρίση, βλ. και J.L. Westbrook, A Global Solution to Multinational Default, 98 Mich.L.Rev. 2276, 2297 (2000).

[58] D.G. Baird/E.R. Morrison, Bankruptcy Decision Making, Journal of Law, Economics & Organization 17 (2001) 356, 357.

[59] R. Rasmussen, 98 Mich.L.Rev. 2253 (2000).

[60] Βλ. και M. Balz, Simplifying Bankruptcy, in: Aufbruch nach Europa. 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht (Hrsg. J. Basedow/U. Drobnig/R. Ellgert/K.J. Hopt/H. Kötz/R. Kulms/E.J. Mestmäcker), Tübingen 2001, 319-320, κατά τον οποίο, εκτιμήσεις αυτού του είδους, όχι μόνον είναι χρονοβόρες αλλά συχνά είναι και μεροληπτικές, και στη χειρότερη περίπτωση και αυθαίρετες. Το γεγονός αυτό, όπως αναφέρει, είναι και το βασικό επιχείρημα των ασκούντων κριτική αμερικανών νομικών, στο υφιστάμενο δίκαιο των ΗΠΑ για την αναδιοργάνωση επιχειρήσεων.

[61] Επίσης, βεβαίως, είναι γενικά παραδεκτό πλέον, ότι οι νομικές εκβάσεις ανάλογων ζητημάτων διαφέρουν από τον ένα νομικό πολιτισμό στον άλλον, κατά τρόπο που δεν εξηγείται από το γραπτό και μόνο δίκαιο, βλ. L.M. LoPucki, Legal Culture, Legal Strategy, and the Law in Lawyers’ Heads, 90 Nw.U.L.Rev. 1498, 1555 (1996).

[62] O J. Bigus, Bankruptcy law, asset susbstitution problem, and creditor conflicts, Int.Rev.of L.& Econ. 22 (2002) 109, 110, σημειώνει ότι, κατά γενική παραδοχή, υπάρχουν δύο βασικοί στόχοι του πτωχευτικού δικαίου. Κατά πρώτον, θα πρέπει αυτό να εγκρίνει τη διαχείριση μιας επιχειρήσεως, έτσι ώστε να παρέχει επαρκή ex ante κίνητρα. Κατά δεύτερον, η ex post αξία μιας επιχειρήσεως θα πρέπει όσο το δυνατόν να μεγιστοποιείται, από τη στιγμή που ξεκινά η πτωχευτική διαδικασία. Το πτωχευτικό δίκαιο, δηλαδή, θα πρέπει να παρέχει ένα πλαίσιο κατάλληλο να παρακινήσει προς την αποτελεσματικότερη απόφαση περί εκκαθαρίσεως ή συνεχίσεως της λειτουργίας της επιχειρήσεως, ενώ συγχρόνως θα επιλύει αποτελεσματικά τις συγκρούσεις μεταξύ των πιστωτών αναφορικά με τα προς διανομή περιουσιακά στοιχεία. Υποστηρίζει όμως στο ανωτέρω άρθρο του, ότι μπορεί να υπάρχει και ένας τρίτος στόχος του πτωχευτικού δικαίου, δηλαδή να μειώνει τις πιθανότητες συγκρούσεων συμφερόντων μεταξύ των πιστωτών ex ante. Τέτοιες συγκρούσεις συμφερόντων, όπως επισημαίνει, μπορεί να ανακύτπουν όταν οι πιστωτές επηρεάζονται σε διαφορετικό βαθμό από μεταβαλλόμενη επενδυτική πολιτική, γνωστό στο χώρο του common law, ως πρόβλημα «υποκαταστάσεως περιουσιακών στοιχείων (asset substitution) ή «μετατοπίσεως κινδύνου» (risk shifting).

[63] M.A. Armstrong/A. Cerfontaine, Echecs économiques et dérive du pragmatisme juridique: l’expérience anglaise du droit de la faillite, Droit et Société 2000, 547, 568.

[64] UNCITRAL/INSOL International Insolvency Colloquium. Evaluation and Synthesis Session, Int.Insolv.Rev. 2001, 13.

[65] Επισημάνθηκε, εξάλλου, ότι σε πολλά ανατολικά κράτη υπάρχει ένα βαθύ χάσμα μεταξύ του θεσπισθέντος δικαίου και της πραγματικότητας της εφαρμογής του στην πράξη, βλ. Note of Proceedings at the UNCITRAL/INSOL International Insolvency Colloquium, Int.Insolv.Rev. 2001, 3, 8.

[66] Υποστήριξε ο ίδιος, ότι θα έπρεπε να εστιάσουν οι συντάκτες ενός τέτοιου σχεδίου στο γεγονός ότι η πτώχευση και οι «ανάλογες» αυτής διαδικασίες, συμβάλλουν στην εξασφάλιση πιστώσεων στην οικονομία – συμπεριλαμβανομένων των αλλοδαπών επενδύσεων. Τόνισε – όπως αναμενόταν – ότι ο τραπεζικός δανεισμός έχει έναν ιδιαίτερο ρόλο στην οικονομία και επισήμανε ότι ειδικά ζητήματα ανακύπτουν από τον δανεισμό, σε αλλοδαπό νόμισμα, σε πληθωριστικές οικονομίες.

[67] Note of Proceedings, Int.Insolv.Rev. 2001, 9.

[68] Η έκθεση περί της συναντήσεως εκείνης περιλαμβάνεται στο έγγραφο A/CN.9/504.

Καλή εβδομάδα!
Κάθε καλό

Συγκριτικό Δίκαιο - Comparative Law

Translate

Κυριακή 8 Σεπτεμβρίου 2013

UNCITRAL - Πρότυπος Νόμος για τη διασυνοριακή αφερεγγυότητα