Διεθνές κατασκευαστικό δίκαιο - Κατασκευαστικό διεθνές δίκαιο

Επιτέλους τα κατάφερα!! Βρήκα τον τρόπο να ...κρεμάσω (μεταφορικά μόνο, εννοείται!) και αυτό μου το κείμενο, το οποίο με δυσκόλευε (και το οποίο δεν εμφανίζεται και με ιδιαιτέρως ...εύτακτο τρόπο).

Από τα πολύ περίπλοκα ζητήματα, αυτό της διεθνούς κατασκευαστικής σύμβασης (ή μάλλον των συμβάσεων, όπως θα δείτε). Ήθελα να γράψω κάποτε βιβλίο, για το οποίο είχα συγκεντρώσει το υλικό, αρκέσθηκα όμως προσωρινά (και είναι γνωστόν ότι ουδέν μονιμότερον του προσωρινού...) σε άρθρο, διότι παρενέβησαν άλλα σχέδια εν τω μεταξύ.

Δύο χρονιές (2009-2010 και 2010-2011) το δίδαξα και στους μεταπτυχιακούς, στο πλαίσιο του μαθήματος "Δίκαιο διεθνών συναλλαγών" και οι εργασίες των εξαμήνων καθώς και κάποιες διπλωματικές των μεταπτυχιακών φοιτητών/τριών ήσαν στην πλειοψηφία τους εξαιρετικού επιπέδου!

Έχω τη χαρά και την τιμή να είμαι μέλος του ΔΣ της Ελληνικής Εταιρείας Μελέτης Δικαίου Τεχνολογίας και Κατασκευών (ΕΜΕΔΙΤΕΚΑ) και έτσι έχω την ευκαιρία να παραμένω κατά κάποιον τρόπο στον χώρο των σχετικών νομικών και όχι μόνο ρυθμίσεων.

http://www.emediteka.org/

Περισσότερα νέα [και!] για αυτό, στο προσεχές διάστημα.

Η υπέροχη Όπερα της υπέροχης Οδησσού!! Σεπτέμβριος 1997. Πολλά κατασκευαστικά έργα γίνονταν εκείνα τα χρόνια εκεί (όπως βλέπετε και στο βάθος της φωτογραφίας) και πολλά από αυτά τα είχαν αναλάβει Ελληνικές κατασκευαστικές εταιρίες. Επρόκειτο, λοιπόν, για υποθέσεις κατασκευαστικού διεθνούς δικαίου.

Το κείμενο αυτό βασίσθηκε σε εισήγησή μου στην Ένωση Ελλήνων Δικονομολόγων, την άνοιξη του 2000 (αν δεν κάνω λάθος) και δημοσιεύθηκε στη νομική επιθεώρηση: Κοινοδίκιον 2000, σ. 315-352:

ΚατασκευαστικH  σύμβαση: ΣυγκριτικH  επισκόπηση  δικαIων

και  ζητHματα  ιδιωτιKOY  διεθνοYς  δικαIου

                                            Ελίνα Ν. Μουσταΐρα

1. Φύση συμβάσεως - Ιδιαιτερότητες - Συγκριτική επισκόπηση διαφόρων εθνικών ρυθμίσεων

Το κατασκευαστικό δίκαιο αποτελεί τμήμα του δικαίου των συμβάσεων και σε ορισμένες περιπτώσεις τμήμα του διοικητικού δικαίου. Στην κατα­σκευαστική διαδικασία βέβαια, «εισβάλλουν» και άλλα δίκαια, όπως, π.χ., εργατικό δίκαιο, δίκαιο αδικοπραξιών, δίκαιο εμπράγματων ασφαλειών, δίκαιο πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας.

Οι διάφορες εθνικές νομοθεσίες συχνά ρυθμίζουν διαφορετικά τα διά­φορα ζητήματα που ανακύπτουν κατά τη σύναψη και κατά τη διάρκεια ισχύος των κατασκευαστικών συμβάσεων. Κατ’ αρχήν σε ορισμένα κράτη η κατασκευαστική σύμβαση ρυθμίζεται αποκλειστικά από το ιδιωτικό δίκαιο ενώ σε άλλα το δημόσιο δίκαιο παρεμβαίνει στις περιπτώσεις που το ένα συμβαλλόμενο μέρος είναι κράτος ή κρατική επιχείρηση. Οι διαφο­ρές αυτές έχουν συνέπειες στα εξής ερωτήματα: «ποια δικαστήρια είναι αρμόδια;» και «ποιοι κανόνες είναι εφαρμοστέοι, αυτοί του διοικητικού δικαίου ή αυτοί του ιδιωτικού δικαίου;»[1]. Αλλά και στις διάφορες εθνικές ρυθμίσεις ιδιωτικού δικαίου παρατηρούνται διαφορές σε σημαντικά ζητή­ματα της συμβάσεως, όπως είναι αυτό της ευθύνης του κατασκευαστή και της επιδράσεως της μεταβολής των συνθηκών. Χρήσιμη φαίνεται, λοιπόν, μια συνοπτική και ενδεικτική παρουσίαση διαφόρων εθνικών ρυθμίσεων, και συγκεκριμένα του ελληνικού, του γαλλικού, του δικαίου των ΗΠΑ, του ιαπωνικού και του κινεζικού.

Α. Ελλάδα

Στην Ελλάδα, οι κατασκευαστικές συμβάσεις ρυθμίζονται κατ’ αρχήν από τον Αστικό Κώδικα και ορισμένες εξ αυτών και από το νόμο περί δη­μοσίων έργων. Σημειώνεται ότι και οι δημόσιες συμβάσεις αυτού του το­μέα υπόκεινται στον ΑΚ, όμως, στην περίπτωση συγκρούσεως των ρυθμί­σεων επικρατεί ο ν. περί δημοσίων έργων[2].

Κατ’ αρχήν, όσον αφορά στις γενικές αρχές, παρατηρούνται τα εξής: Το άρθρο 200 ΑΚ μπορεί να αποτελέσει τη βάση για την λήξη της συμβά­σεως λόγω κακόπιστης πλημμελούς εκπληρώσεως από τον ένα συμβαλλό­μενο, και για την αξίωση αποζημιώσεως λόγω παραβάσεως συμβατικής υποχρεώσεως. Τα άρθρα 173 και 200 ΑΚ αποτελούν τους βασικούς ερμη­νευτικούς κανόνες της συμβάσεως. Αμυνα έναντι της καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος από τον ένα συμβαλλόμενο αποτελούν το ΑΚ 281 αλλά και το ΑΚ 179, το οποίο προστατεύει από δυσμενείς συμβατικούς όρους που ρητά δεσμεύουν τον ένα συμβαλλόμενο ή από όρους συμφωνη­θέντες υπό το κράτος απειλής. Το ΑΚ 179 μπορεί να αποτελέσει τη νομική βάση ακυρώσεως περιεχόμενης σε σύμβαση παραιτήσεως από ορισμένα νόμιμα δικαιώματα.

Η κατασκευαστική σύμβαση, κατά το ελληνικό δίκαιο αποτελεί σύμ­βαση έργου και ρυθμίζεται από τα ΑΚ 681 επ. σε συνδυασμό με τις σχετι­κές διατάξεις του γενικού ενοχικού δικαίου. Οφειλέτης θεωρείται ο κατα­σκευαστής - εργολάβος, αφού κατά την κρατούσα γνώμη η απαιτούμενη συνεργασία του κυρίου του έργου κατά την εκτέλεση του έργου δεν αποτελεί αυτοτελή ενοχή και άρα δεν πρόκειται για ενοχή οφειλέτη. Αυτή η άποψη έχει ανατραπεί σε περιπτώσεις μεγάλων κατασκευαστικών έργων, στα οποία η ενοχή του κυρίου του έργου έχει θεωρηθεί αυτοτελής, ενεργοποιούσα άρα την εφαρμογή των σχετικών διατάξεων του ΑΚ. Η διάκριση μεταξύ οφειλέτη και δανειστή έχει μεγάλη σημασία στην περίπτωση παραβάσεως της συμβάσεως και στον συνεπαγόμενο καθορισμό των δικαιωμάτων των συμβαλλομένων λόγω υπερημερίας ή αδυναμίας εκπληρώσεως. Μία δε από τις σημαντικότερες διαφορές έγκειται στην οφειλόμενη αποζημίωση. Στην περίπτωση υπερημερίας του δανειστή οφείλει αυτός αποζημίωση στον οφειλέτη μόνο για τα επιπλέον έξοδα του τελευταίου για την ατελέσφορη προσφορά του (ΑΚ 358). Αντίθετα, ο υπερήμερος οφειλέτης οφείλει πλήρη αποζημίωση στο δανειστή (ΑΚ 343 και 383).

Οσον αφορά στην απρόβλεπτη μεταβολή των συνθηκών, εφαρμόζεται το ΑΚ 388, το οποίο όμως στην πράξη εφαρμόσθηκε σε σπάνιες περιπτώσεις, όπως για παράδειγμα σε ξαφνική απροειδοποίητη υποτίμηση του νομίσματος.

Η ευθύνη για τα ελαττώματα και τις ελλείψεις του έργου ρυθμίζεται από τα άρθρα 685 - 693 ΑΚ, οι αξιώσεις δε του εργοδότη λόγω ελλείψεων του έργου παραγράφονται μετά από 10 έτη από την παραλαβή του έργου.

Τις κατασκευαστικές συμβάσεις στις οποίες ο ένας συμβαλλόμενος είναι το κράτος ή κρατική υπηρεσία ή επιχείρηση, ρυθμίζει ο ν. για τα δημόσια έργα που είναι ο ν. 1418/1984, όπως τροποποιήθηκε από το ν. 2229/1994 και το π.δ. 609/1985. Οσον αφορά στο πότε προσδιορίζεται το νομικό καθεστώς της αναθέτουσας αρχής, δηλαδή το αν αποτελεί αυτή τμήμα του δημόσιου τομέα, υποστηρίζονται δύο γνώμες: Σύμφωνα με την πρώτη θα πρέπει να κρίνεται αυτό κατά την έναρξη της διαδικασίας επιλογής του κατασκευαστή, ενώ σύμφωνα με τη δεύτερη, κρίσιμος χρόνος είναι αυτός κατά τον οποίον αναφύεται η διαφορά.

Β. Γαλλία

Περισσότερα από τα μισά κατασκευαστικά έργα στη Γαλλία ανατίθενται από κρατικές υπηρεσίες. Οι κατασκευαστικές εργασίες γίνονται κυρίως από γάλλους επιχειρηματίες. Οι αλλοδαποί επιχειρηματίες επιδιώκουν πρόσβαση στη γαλλική κατασκευαστική αγορά μέσω συμμετοχής σε γαλλικές επιχειρήσεις. Κατ’ αρχήν έχει σημασία η διάκριση των ιδιωτικών έργων από τα δημόσια έργα, παρατηρείται όμως ότι ο διαχωρισμός μεταξύ του διοικητικού κατασκευαστικού δικαίου για δημόσια έργα και του ιδιωτικού κατασκευαστικού δικαίου δεν είναι πάντα αυστηρός και ότι είναι δυνατές οι διασταυρώσεις. Το αποφασιστικό κριτήριο για τη διάκριση των έργων ως ανωτέρω, έγκειται στο αν οι κατασκευαστικές εργασίες εκτελούνται προς το γενικό δημόσιο συμφέρον για λογαριασμό ή υπό τον έλεγχο μιας δημόσιας υπηρεσίας.

Τα ιδιωτικά κατασκευαστικά έργα ρυθμίζονται από λίγες διατάξεις του γαλλικού ΑΚ (1787-1799). Οπως και στη Γερμανία, έτσι και στη Γαλλία, το δίκαιο της κατασκευαστικής συμβάσεως έχει ανεξαρτητοποιηθεί κατά πολύ του δικαίου της συμβάσεως έργου. Ο ΑΚ δεν περιλαμβάνει ειδική ρύθμιση της συμβάσεως έργου, θεωρία όμως και νομολογία αναγνωρίζουν τη σύμβαση έργου ως μια αυτόνομη μορφή συμβάσεως, ονομάζοντάς την «επιχείρηση» και διακρίνοντάς την από τη σύμβαση υπηρεσιών. Κρίνεται δύσκολη η διάκριση της συμβάσεως έργου από τη σύμβαση πωλήσεως και αυτό είναι προφανέστερο στην περίπτωση συμβάσεως κατασκευής βιομηχανικής εγκαταστάσεως «με το κλειδί στο χέρι» - προβληματίζονται το ίδιο σχετικά με τη σύμβαση αυτή οι νομικοί των περισσότερων κρατών στα οποία δεν υπάρχει σχετική ρητή νομοθετική διάταξη. Είναι σαφές ότι η υπαγωγή μιας συμβάσεως στη σύμβαση έργου ή στη σύμβαση πωλήσεως έχει μεγάλη σημασία, μεταξύ άλλων για τις πιθανόν διαφορετικές ρυθμίσεις της ευθύνης[3], της παραγραφής, κλπ. Μια νεώτερη θέση της θεωρίας υποστηρίζει ότι ο χαρακτηρισμός μιας ανάλογης συμβάσεως θα εξαρτάται από το αν το αντικείμενο της συμβάσεως προορίζεται να καλύψει ειδικά τις ανάγκες του πελάτη, οπότε θα πρόκειται για σύμβαση έργου, ή αν το αντικείμενο της συμβάσεως είναι συγκεκρι­μένα προϊόντα, οπότε θα πρόκειται για σύμβαση πωλήσεως. Στην πράξη, ιδιαίτερα αν πρόκειται για διεθνή κατασκευαστική σύμβαση, κατά τη διαμόρφωση της συμβάσεως γίνονται συνδυασμοί της συμβάσεως έργου με άλλες μορφές συμβάσεων[4].

Γ. ΗΠΑ

Η νομοθεσία, κυρίως σε πολιτειακό επίπεδο, παίζει έναν αυξανόμενα σημαντικό ρόλο στην κατασκευαστική διαδικασία. Ετσι, έχουν θεσπισθεί ειδικές διατάξεις για τη μελέτη και την κατασκευή, τον αποκλεισμό της ευθύνης μετά την πάροδο ενός καθορισμένου χρονικού διαστήματος, τη χρησιμοποίηση της γης (προστασία του κοινού), την επίλυση διαφωνιών. Επίσης, πολλοί τύποι κατασκευαστικών έργων πρέπει να εγκρίνονται από τοπικές, πολιτειακές αρχές. Το άρθρο 2 του Ομοιόμορφου Εμπορικού Κώδικα (Uniform Commercial Code)[5] ρυθμίζει την πώληση υλικών που χρησιμοποιούνται σε ένα κατασκευαστικό έργο.

Ο ρόλος των δικαστηρίων επίσης είναι σημαντικός στη διαδικασία δημιουργίας δικαίου, χαρακτηριστικό άλλωστε γνώρισμα των κρατών του common law.

Πολύ συχνά οι κατασκευαστικές συμβάσεις που συνάπτονται στις ΗΠΑ βασίζονται σε τυποποιημένες μορφές συμβάσεων που εκδίδουν επαγγελματικές ενώσεις μηχανικών, μερικές από τις σημαντικότερες των οποίων είναι: οι American Institute of Architects (AIA), Associated General Contractors (AGC), Engineers Joint Contract Documents Committee (EJCDC).

Βασική αρχή του κατασκευαστικού δικαίου στις ΗΠΑ είναι ότι η ευθύνη ακολουθεί τον έλεγχο. Ετσι, ο κύριος του έργου είναι υπεύθυνος για κάθε μελέτη που παρέχει στον κατασκευαστή. Από την άλλη πλευρά, γίνεται γενικά δεκτό ότι ο κατασκευαστής εγγυάται σιωπηρά για την ποιότητα των εργασιών του. Δηλαδή, σε ένα παραδοσιακό κατασκευαστικό έργο, ο κύριος του έργου ευθύνεται για τη μελέτη και ο κατασκευαστής για την εκτέλεση του έργου. Πάντως, όπως τονίζεται, οι δραστηριότητες του κάθε μέρους δεν αποτελούν στεγανούς χώρους, δεδομένου εξάλλου και του ότι ένα κατασκευαστικό ελάττωμα μπορεί να είναι αποδοτέο σε πολλαπλές αιτίες. Θα πρέπει να αναφερθεί, τέλος, ότι από τα μέσα του 20ου αιώνα και αντίθετα από ότι ίσχυε στο παρελθόν όταν γινόταν δεκτό ότι η έγγραφη σύμβαση ήταν ιερή, ότι τα συμβαλλόμενα μέρη έπρεπε να φροντίζουν τους εαυτούς τους και ότι η έννοια της καλής πίστεως ήταν αόριστη, ο νόμος (κυρίως με το 1-203 UCC) απαιτεί πλέον από τα συμβαλλόμενα μέρη να ενεργούν με καλή πίστη και να συναλλάσσονται έντιμα μεταξύ τους[6].

Δ. Ιαπωνία

Οι Ιάπωνες κατασκευαστές αναλαμβάνουν συχνά διεθνή κατασκευα­στικά έργα, στη Μέση Ανατολή, στην Αφρική καθώς και στη Νοτιο­ανατολική Ασία. Επίσης παρατηρείται ότι ανοίγει βαθμιαία και για τους αλλοδαπούς κατασκευαστές και συμβούλους μηχανικούς η ιαπωνική εγχώρια κατασκευαστική αγορά.

Σύμφωνα με το ιαπωνικό νομικό σύστημα, με τη σύναψη μιας κατασκευαστικής συμβάσεως, ο επιχειρηματίας - κατασκευαστής αναλαμ­βάνει την υποχρέωση να ολοκληρώσει το έργο, οτιδήποτε και αν συμβεί. Συνέπεια αυτού είναι ότι το κυριότερο χαρακτηριστικό της - και αυτό που τη διακρίνει από τις αντίστοιχες συμβάσεις που συνάπτονται στο πλαίσιο άλλων συστημάτων - είναι η ευθύνη του κατασκευαστή για ελαττώματα ανεξαρτήτως υπαιτιότητάς του[7].

Εχουν συνταχθεί τυποποιημένες μορφές συμβάσεων για ιδιωτικά κατασκευαστικά έργα και για δημόσια έργα, η τελευταία έκδοση των οποίων ήταν το 1981 και 1989 αντίστοιχα[8]. Κατά κανόνα, οι σχετικές συμβάσεις που συνάπτονται, ακολουθούν τις μορφές αυτές.

Πρωταρχική υποχρέωση του κυρίου του έργου είναι να αποζημιώσει τον επιχειρηματία - κατασκευαστή για τις εργασίες που εκτέλεσε. Στην περίπτωση μερικής εκπληρώσεως, κρίθηκε πολλές φορές από τα δικαστήρια ότι ο κατασκευαστής έχει αξίωση για το ποσό που αντιστοιχεί στην ολοκληρωθείσα εργασία.

Πρωταρχική υποχρέωση του κατασκευαστή είναι να ολοκληρώσει τα έργα. Οπως αναφέρθηκε, ευθύνεται για τα ελαττώματα ανεξαρτήτως υπαιτιότητας, εκτός αν αυτά είναι αποδοτέα στα παρασχεθέντα από τον κύριο του έργου υλικά ή στις οδηγίες του κυρίου του έργου. Μπορεί να περιορισθεί ή να αποκλεισθεί αυτή η ευθύνη με συμφωνία.

Οι ιαπωνικές τυποποιημένες μορφές κατασκευαστικών συμβάσεων δεν περιέχουν ειδικές ρυθμίσεις για τον πολιτικό μηχανικό ή τον αρχιτέκτονα. Κατά κανόνα, ο κύριος του έργου διορίζει ως μηχανικό έναν δικό του υπάλληλο ή προσλαμβάνει έναν τρίτο ως αντιπρόσωπό του στο εργοτάξιο ή γενικότερα για να ενεργεί για λογαριασμό του.

Οι χρονικές προθεσμίες για την ολοκλήρωση των έργων εξαρτώνται από το πρόγραμμα κατασκευής, αλλά το πρόγραμμα αυτό δεν είναι συμβατικά δεσμευτικό, εκτός αν έχουν ρητά ορισθεί σε αυτό ημερομηνίες δεσμευτικές.

Οι μεγαλύτεροι εργολάβοι στην Ιαπωνία - πολύ μεγάλες κατασκευαστι­κές εταιρίες - δεν διαθέτουν ούτε άμεσους εργαζόμενους ούτε κατασκευαστικό εξοπλισμό, εκτός από ειδικό εξοπλισμό που έχουν οι ίδιοι δημιουργήσει μέσω των ερευνητικών και αναπτυξιακών τους μονάδων. Προκειμένου να έχουν το απαραίτητο προσωπικό, συνάπτουν με άλλες κατασκευαστικές εταιρίες συμβάσεις υπεργολαβίας για την ολοκλήρωση των έργων[9]. Οι υπεργολαβίες αυτές συνήθως δεν ανατίθενται με δημοπράτηση αλλά με διαπραγμάτευση με υπεργολάβους με τους οποίους έχουν ήδη μακρά συνεργασία στο παρελθόν. Τα υλικά και ο κατασκευαστικός εξοπλισμός κατά κανόνα προμηθεύονται στους υπεργολάβους από τον κύριο επιχειρηματία - κατασκευαστή, επειδή όμως αυτός δεν έχει, όπως αναφέρθηκε, δικό του εξοπλισμό, τον μισθώνει από εταιρίες εκμισθώσεως εξοπλισμού. Βασικά καθήκοντα του κύριου κατασκευαστή είναι να ελέγχει την ποιότητα, το πρόγραμμα, την ασφάλεια και το κόστος του έργου.

Ενδιαφέρον παρουσιάζει το γεγονός ότι στις συμβάσεις ιδιωτικών κατασκευαστικών έργων, εγγύηση για την ολοκλήρωση του έργου αποτελεί ένας άλλος κατασκευαστής ο οποίος εγγυάται να εκτελέσει και να ολοκληρώσει το έργο διαδεχόμενος τον αρχικό συμβαλλόμενο κατασκευαστή στην περίπτωση που ο τελευταίος αδυνατεί να το ολοκληρώσει. Κατά συνέπεια, είναι προφανές ότι ο κατασκευαστής εγγυητής θα πρέπει να είναι ισότιμος ή ισχυρότερος οικονομικά από τον αρχικό συμβασιούχο.

Ε. Κίνα

Την 1.11.1997 ψηφίσθηκε στην Κίνα ο πρώτος - και ο ανώτερος σχετικά - εθνικός νόμος που ρυθμίζει ειδικά τις κατασκευαστικές δραστηριότητες στην Κίνα[10]. Πρόκειται για νόμο - πλαίσιο που περιέχει ευρείες νομικές αρχές σύμφωνα με τις οποίες συντάσσονται άλλοι κατασκευαστικοί κανονισμοί.

Γενικός κανόνας είναι ότι τα έργα πρέπει να ανατίθενται με δημοπράτηση. Απαγορεύεται στους κυρίους των έργων να υποδιαιρούν αδικαιολόγητα ένα κατασκευαστικό έργο και να παραχωρούν τα υποτμήματα σε διαφορετικούς εργολάβους. Επίσης απαγορεύεται στους υπεργολάβους να παραχωρούν περαιτέρω υπεργολαβίες των έργων.

Ως «κατασκευαστικές δραστηριότητες» ρυθμιζόμενες από το νόμο αυτόν (άρθρο 2), ορίζονται αυτές που αφορούν στην κατασκευή οικοδομημάτων και στην εγκατάσταση καλωδίων, αγωγών και σχετικού εξοπλισμού, δηλαδή κατά βάση οικοδομικές εργασίες. Ο ορισμός αυτός δεν καλύπτει εξειδικευμένα κατασκευαστικά έργα όπως αυτοκινητο­δρόμους, ενεργειακές εγκαταστάσεις και διυλιστήρια πετρελαίου. Για να εφαρμοσθούν οι διατάξεις και σε αυτά τα έργα απαιτούνται ειδικοί κανονισμοί που θα θεσπισθούν από το Κρατικό Συμβούλιο. Σημειώνεται εδώ ότι η κινεζική κυβέρνηση διατηρεί ακόμη άμεσο έλεγχο επί των κεφαλαιουχικών επενδύσεων σε κατασκευές.

Εκτός από τους κανόνες που ρυθμίζουν τα περί της κύριας συμβάσεως και των υπεργολαβιών, ο ανωτέρω νόμος δεν περιέχει άλλες διατάξεις που να ρυθμίζουν τα ουσιαστικά δικαιώματα και υποχρεώσεις των συμβαλλόμενων μερών σε συμβάσεις σχετιζόμενες με τις κατασκευές. Ετσι, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις με βάση συμβάσεις σχεδιασμού, προμήθειας εξοπλισμού, επιβλέψεως κατασκευών και άλλων υπηρεσιών μηχανικού - συμβούλου, ρυθμίζονται από το γενικό κινεζικό δίκαιο των συμβάσεων, το οποίο αποτελείται από: το νόμο περί οικονομικών συμβάσεων του 1982, το νόμο περί αλλοδαπών οικονομικών συμβάσεων του 1985, και τις γενικές αρχές αστικού δικαίου του 1986.

Ενδιαφέρον από πλευρά ιδιωτικού διεθνούς δικαίου παρουσιάζει το γεγονός ότι, σύμφωνα με το κινεζικό δίκαιο περί συμβάσεων, μια σύμβαση μεταξύ κοινοπραξίας κινεζικών και αλλοδαπών επιχειρήσεων ως κυρίου του έργου και τοπικού επιχειρηματία - κατασκευαστή θα θεωρείται ημεδαπή σύμβαση και άρα θα ρυθμίζεται από το νόμο περί οικονομικών συμβάσεων του 1982 και όχι από το νόμο περί αλλοδαπών οικονομικών συμβάσεων του 1985. Η βασική συνέπεια της διακρίσεως μεταξύ ημεδαπής και αλλοδαπής συμβάσεως, είναι ότι, εκτός αν ο νόμος προβλέπει άλλως, τα μέρη μιας «αλλοδαπής οικονομικής συμβάσεως» μπορούν να επιλέξουν το εφαρμοστέο στη σύμβασή τους δίκαιο ενώ τα μέρη μιας ημεδαπής οικονομικής συμβάσεως δεν μπορούν.

Τα άρθρα 56 και 57 του ανωτέρω νόμου επιβεβαιώνουν τον υφιστάμενο στις γενικές διατάξεις περί συμβάσεων κανόνα, ότι οι συντάσσοντες τις σχετικές μελέτες, οι επιβλέποντες και οι κατασκευαστές πρέπει να εκτελούν τις εργασίες τους σύμφωνα με τους εφαρμοστέους οικοδομικούς κανονισμούς και τη σχετική σύμβαση, και ότι υπέχουν ευθύνη για ελαττώματα στις εργασίες τους.

2.    Ζητήματα Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου - Καθορισμός εφαρμο­στέου δικαίου

Ο καθορισμός του εφαρμοστέου δικαίου στις διεθνείς ενοχικές συμβάσεις κρίνεται και από τη θεωρία και από τη νομολογία ως ένας από τους δύσβατους τομείς του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Στην υπό εξέταση περίπτωση, των διεθνών κατασκευαστικών συμβάσεων, εφόσον πρόκειται για καθαρά ιδιωτική σύμβαση, τα ζητήματα του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου εμφανίζονται ως απλούστερα και ακολουθείται η παραδοσιακή μέθοδος ανευρέσεως του εφαρμοστέου δικαίου. Τα προβλήματα πολλαπλασιάζονται όταν ο ένας συμβαλλόμενος, ο αναθέτων το έργο, είναι κράτος ή δημόσια επιχείρηση.

Α. Ιδιωτικά έργα

Είναι δυνατόν, είτε να έχει επιλεγεί από τα μέρη το εφαρμοστέο στη σύμβασή τους ή σε τμήμα αυτής δίκαιο, είτε να μην έχει γίνει σχετική πρόβλεψη στη σύμβαση. Είναι επίσης δυνατόν να είναι τόσο λεπτομερείς οι ρυθμίσεις μιας τέτοιας συμβάσεως, ώστε να ορίζεται ως εφαρμοστέο δίκαιο η ίδια η σύμβαση (self regulatory contract). Θα πρέπει να επισημανθεί ότι οι διάφορες έννομες τάξεις που έχουν θεσπίσει συγκεκριμένο κανόνα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου για τις κατασκευαστικές συμβάσεις, καταλήγουν σε διαφορετικά αποτελέσματα.

Με forum την Ελλάδα, εφαρμόζεται η Σύμβαση της Ρώμης (Σ.Ρ.) για τις συμβάσεις που συνάφθηκαν μετά την 1.4.1991, άρθρα 3 και 4, και το άρθρο 25 ΑΚ για τις συμβάσεις που είχαν συναφθεί νωρίτερα.

Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ.1 Σ.Ρ. και 25 παρ. 1 ΑΚ, τα μέρη είναι ελεύθερα να επιλέξουν το εφαρμοστέο στη σύμβασή τους δίκαιο. Σύμφωνα με τη ρύθμιση της Σ.Ρ. η ελευθερία αυτή είναι απόλυτη, μπορεί δηλαδή το επιλεγέν από τα μέρη δίκαιο να μην παρουσιάζει κανένα σύνδεσμο με τη σύμβαση. Κατά κανόνα επιλέγεται το δίκαιο του τόπου στον οποίο κατασκευάζεται το έργο. Παρατηρείται κατ’ αρχήν ότι επιλογή δικαίου για ένα συγκεκριμένο ζήτημα δεν σημαίνει ότι θα εφαρμοσθεί αυτό γενικά σε όλη τη σύμβαση. Επίσης σημειώνεται, ότι για το αν υφίσταται επιλογή δικαίου κρίνει η lex fori ενώ περί της ισχύος της επιλογής δικαίου αποφασίζει η lex causae (lex contractus). Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 1 της Συμβάσεως, ελλείψει επιλογής από τα μέρη εφαρμοστέου δικαίου, εφαρμοστέο θα είναι το δίκαιο του κράτους με το οποίο η σύμβαση συνδέεται στενότερα. Σύμφωνα δε με το τεκμήριο που καθιερώνει η παρ. 2, θα συνδέεται στενότερα με το κράτος στο οποίο έχει την έδρα του ο οφείλων τη χαρακτηριστική παροχή. Κατά την κρατούσα στα περισσότερα κράτη ερμηνεία, στις κατασκευαστικές συμβάσεις αυτό θα είναι το κράτος στο οποίο έχει την έδρα του ο κατασκευαστής. Κατ’ άλλη άποψη, και με γνώμονα τη χαρακτηριστική παροχή, εφαρμογή μπορεί να διεκδικούν και άλλα δίκαια, και βέβαια το δίκαιο του τόπου εκτελέσεως των εργασιών.

Η σημασία των κανόνων αμέσου εφαρμογής, δηλαδή των κανόνων που εφαρμόζονται πριν και ανεξαρτήτως της λειτουργίας των κανόνων συγκρούσεως, και στην περίπτωση των διεθνών κατασκευαστικών συμβάσεων, είναι πολύ μεγάλη. Ως τέτοιοι κανόνες θεωρούνται κατ’ αρχήν οι τοπικοί όροι κατασκευών οι οποίοι επιβάλλουν την ύπαρξη άδειας κατασκευής, τη διατήρηση υγιεινής και ασφάλειας και συχνά ρυθμίζουν την ευθύνη του κατασκευαστή. Επίσης διατάξεις του δικαίου κοινωνικής ασφαλίσεως, όπως οι άδειες μετ’ αποδοχών και οι αποζημιώσεις απολύσεως. Συχνά η νομοθεσία του κράτους στο οποίο κατασκευάζεται το έργο, επιβάλλει την πρόσληψη τοπικού προσωπικού. Τελωνειακές, φορολογικές, συναλλαγματικές ή άλλες νομισματικές ρυθμίσεις μπορεί επίσης να αποτελούν κανόνες αμέσου εφαρμογής.

Ενα ειδικό παράδειγμα κανόνων αμέσου εφαρμογής είναι οι ρήτρες μη συναλλαγής με το Ισραήλ οι οποίες είναι συχνές σε συμβάσεις με αραβικά κράτη.

Β. Δημόσια έργα

α. Γενικά

Στις περιπτώσεις αυτές γεννώνται σημαντικά προβλήματα όταν δεν ορίζεται ρητά στη σύμβαση το εφαρμοστέο σε αυτή δίκαιο. Δεν είναι σαφές το αν εφαρμόζεται εδώ η Σύμβαση της Ρώμης. Οι εναλλακτικές λύσεις που θεωρητικά θα προσφέρονταν θα ήταν, είτε να ορίζεται ως εφαρμοστέο το δίκαιο του συμβαλλόμενου κράτους, είτε η θέση κράτους και ιδιωτών να είναι ισότιμη, είτε η συμμετοχή μιας κρατικής υπηρεσίας στη σύμβαση να αποτελεί έναν από περισσότερους παράγοντες για την ανεύρεση του εφαρμοστέου δικαίου.

Οταν έχει γίνει ρητή επιλογή δικαίου από τα μέρη, στην πράξη υφίσταται μια ιδιαιτέρως πολυσχιδής «κλίμακα επιλογής δικαίου». Εχουν συναφθεί ρήτρες επιλογής δικαίου οι οποίες παραπέμπουν στα εξής:

- Δίκαιο του κράτους το οποίο είναι συμβαλλόμενο μέρος.

- Δίκαιο της έδρας του ιδιώτη επιχειρηματία.

- Δίκαιο τρίτου κράτους

- Δύο διαφορετικά δικαιικά συστήματα.

- Ενα κρατικό δίκαιο και επιπροσθέτως στην «αρχή της καλής θελήσεως και της καλής πίστεως».

- Δημόσιο διεθνές δίκαιο, είτε ρητά είτε σιωπηρά.

- Αρχές του δικαίου, οι οποίες είναι κοινές στα εθνικά δικαιικά συστήματα των συμβαλλόμενων μερών.

- Αρχές του δικαίου αναγνωρισμένες από τα πολιτισμένα κράτη.

- Στην ίδια τη σύμβαση αποκλειστικά, ενδεχομένως και στην καλή πίστη.

- Θεμελιώδεις αρχές δικαίου ή συνδυασμός τέτοιων αρχών, οι οποίες κυριαρχούν σε μια ορισμένη κατηγορία δικαίου.

- Σε περίπτωση συμφωνηθείσας διαιτησίας, ρητή εντολή περιεχόμενη στη ρήτρα διαιτησίας, οι διαιτητές να αποφασίσουν στο πλαίσιο «φιλικού διακανονισμού».

Σημειώνεται εδώ, ότι αμφισβητείται το κατά πόσον μπορούν τα συμβαλλόμενα μέρη να ορίσουν ότι η σύμβασή τους θα διέπεται από ένα μη κρατικό δίκαιο. Τέτοιο θα είναι, π.χ. το δημόσιο διεθνές δίκαιο, οι «γενικές αρχές του δικαίου» ή η lex mercatoria. Ιδιαιτέρως σε συμβάσεις στις οποίες το ένα συμβαλλόμενο μέρος είναι το κράτος ή κρατική επιχείρηση, επιλέγεται ενίοτε, όπως αναφέρθηκε, μη κρατικό δίκαιο ως εφαρμοστέο. Από την άλλη πλευρά, σε συμβάσεις μεταξύ ιδιωτών, κατά κανόνα δεν υπάρχει χρεία παραπομπής σε μη κρατικό δίκαιο, αφού τα μέρη έτσι κι αλλιώς μπορούν να επιλέξουν ένα ουδέτερο δίκαιο[11].

β. Διοικητικός δικαστής και ιδιωτικοδιεθνολογική μέθοδος

Δύο αρχές του δημόσιου δικαίου που μας ενδιαφέρουν στην υπό εξέταση περίπτωση, είναι η αρχή της εδαφικότητας των νόμων του δημόσιου δικαίου, η οποία απορρέει από την αρχή της κυριαρχίας, και η αρχή του συνδέσμου της δικαστικής αρμοδιότητας με την ουσιαστική ρύθμιση της υποθέσεως - αντίθετα από ότι στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Αυτές οι αρχές έχουν ως συνέπειες ότι:

Α) Ο διοικητικός δικαστής μπορεί να εφαρμόσει μόνο το διοικητικό δίκαιο.

Β) Μόνον οι ρυθμιζόμενες από το διοικητικό δίκαιο διαφορές είναι στη δικαιοδοσία του διοικητικού δικαστή.

Η εφαρμογή της ιδιωτικοδιεθνολογικής μεθόδου στο δημόσιο δίκαιο εξαρτάται από δύο όρους:

1)        την επανερμηνεία της αρχής της εδαφικότητας,

2)        την αμφισβήτηση του συνδέσμου της δικαιοδοσίας με την ουσία.

Επανερμηνεύοντας, λοιπόν, την αρχή της εδαφικότητας, είναι δυνατή η θεώρησή της ως μιας αρχής που επιτρέπει την εντόπιση μιας έννομης σχέσεως στην επικράτεια ενός κράτους, δικαιολογώντας έτσι την εφαρμογή στη σχέση αυτή του δικαίου του συγκεκριμένου κράτους. Η θεώρηση αυτή της αρχής της εδαφικότητας έχει δύο συνέπειες:

Α) Κάθε έννομη σχέση του δημόσιου δικαίου με στοιχείο αλλοδαπότητας θα πρέπει να εντοπίζεται κατά τον τρόπο που αυτό γίνεται και στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο.

Β) Αφαιρείται από την αρχή της μη εφαρμογής του αλλοδαπού δημόσιου δικαίου η θεωρητική της θεμελίωση[12].

Επισημαίνεται από τμήμα της θεωρίας η πολυπλοκότητα των εννόμων σχέσεων που βρίσκονται στο σταυροδρόμι των εσωτερικών (εθνικών) δικαίων και του δημόσιου διεθνούς δικαίου, στις οποίες σχέσεις το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο δεν θα μπορούσε να μείνει αδιάφορο. Υπ’ αυτό το πρίσμα, θα μπορούσε κανείς στην περίπτωση διεθνών κατασκευαστικών συμβάσεων στις οποίες το ένα συμβαλλόμενο μέρος είναι κράτος ή κρατική επιχείρηση, να μιλήσει για διεθνείς διοικητικές συμβάσεις, η πρωτοτυπία των οποίων, σύμφωνα και με τα ανωτέρω, θα ενέκειτο στη «διαφυγή» τους από τη διοικητική δικαιοδοτική αρμοδιότητα των εθνικών δικαστηρίων και στη ρύθμισή τους από τους κλασσικούς κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου[13].

3. Μεγάλα έργα - Μεγάλα επενδυτικά προγράμματα - Συμβάσεις κατασκευής βιομηχανικών εγκαταστάσεων

Στο πλαίσιο της οικονομικής αναπτύξεως των κρατών, οι κυβερνήσεις καθορίζουν μια πολιτική «αναπτύξεως των υποδομών» ή των «μεγάλων έργων», και θέτουν προτεραιότητες[14].

Ως «μεγάλο έργο» θα μπορούσε να ορισθεί η πραγματοποίηση ενός εξαιρετικού έργου ειδικών τεχνικών προδιαγραφών, που χαρακτηρίζεται από τη μεγάλη του διάσταση, το υψηλό του κόστος, ή το πολυσύνθετό του, χαρακτηριστικά τα οποία απαιτούν τη θέση σε εφαρμογή, είτε νέων ιδιαίτερων τεχνολογιών, είτε κλασσικών μέσων πολύ μεγάλης εμβέλειας[15].

Ειδικότερα όσον αφορά στα έργα κατασκευής βιομηχανικών εγκαταστάσεων, ένας από τους λόγους που μέχρι σήμερα ούτε η νομολογία ούτε η νομική φιλολογία σχετικά με το θέμα αυτό είναι πλούσιες, είναι η μεγάλη διακριτικότητα με την οποία πραγματοποιούνται τέτοια πολυδάπανα έργα. Διακυβεύονται μεγάλα συμφέροντα για όλους τους συμμετέχοντες, ώστε να διακινδυνεύσουν τη δημοσίευση σχετικών στοιχείων[16].

Ισως ο σημαντικότερος λόγος για τον οποίο είναι δύσκολο να βρεθεί ένας γενικά ισχύων και περιεκτικός ορισμός αυτών των έργων είναι η πληθώρα των δυνατοτήτων συντάξεως συμβάσεων για μεγάλες βιομηχανικές εγκαταστάσεις. Κάθε τέτοιο έργο έχει τα δικά του τεχνικά, αρχιτεκτονικά, γεωγραφικά, στατικά, τεχνολογικά και οικονομικά χαρακτηριστικά, τα οποία απαιτούν ιδιαίτερη μελέτη κατά τη σύνταξη της σχετικής συμβάσεως. Επιπλέον, η συχνά υπερόρια φύση τέτοιων συμβάσεων η οποία εμπλέκει τις ιδιαιτερότητες του δικαίου του εκάστοτε κυρίου του έργου, καθιστά δυσχερή έναν γενικά ισχύοντα ορισμό τους[17].

Παρατηρείται, επιπλέον, ότι κοινό σε όλες τις έννομες τάξεις και προφανώς και στους σχετικούς νόμους είναι ότι δεν υπάρχουν ειδικοί κανόνες για τη σύμβαση κατασκευής βιομηχανικών εγκαταστάσεων[18].

Στις περιπτώσεις των κατασκευαστικών συμβάσεων ιδίως μεγάλων βιομηχανικών εγκαταστάσεων και εμπορικών κέντρων, πρόκειται για συμβάσεις «σκελετούς» κατά τον χρόνο της συνάψεώς τους, αφού είναι γενικώς αδύνατον να καθορισθούν με ακρίβεια όλες οι λεπτομέρειες των υπό εκτέλεση έργων. Ενα από τα βασικά χαρακτηριστικά τους είναι η πρόβλεψη ενός συμβατικού μηχανισμού τροποποιήσεως του αντικειμένου της συμβάσεως, για να την προσαρμόζει στις ανάγκες, ενίοτε επίσης κυμαινόμενες, του κυρίου του έργου.

Υποστηρίζεται ότι η λύση της διεθνούς προκηρύξεως επιβάλλει, τις περισσότερες φορές, έναν έντονο ανταγωνισμό μεταξύ των πρωταγωνιστών της διεθνούς σκηνής και αποτελεί στοιχείο ευνοϊκό για τα κράτη που αποφασίζουν μεγάλα έργα.

Οταν η κυβέρνηση ενός κράτους θέλει, επ’ ευκαιρία της κατασκευής στο κράτος αυτό μιας βιομηχανικής εγκαταστάσεως, να ευνοήσει την ημεδαπή (τοπική) βιομηχανία, καθορίζοντας ως υποχρεωτικά ημεδαπό ένα τμήμα εργασιών πολιτικού μηχανικού και/ή υλικών (εκφραζόμενο σε ποσοστό επί της συνολικής τιμής), μια τέτοια επιλογή πρέπει να είναι λογική και ρεαλιστική, ώστε να καθιστά δυνατή την πραγματοποίηση του έργου υπό τους όρους που έχει θέσει η κυβέρνηση. Σημειώνεται εδώ, ότι οι διάφορες αλλοδαπές πηγές χρηματοδοτήσεως μπορούν εμμέσως να μειώσουν τον ρόλο της ημεδαπής ως προς το έργο βιομηχανίας[19].

Είναι ευνόητο ότι για να επιτύχει ένα μεγάλο επενδυτικό έργο απαιτούνται πολυάριθμα συστατικά, και συγκεκριμένα, όπως γίνεται δεκτό, τα εξής:

- Η ποιότητα των επενδυτών σε τεχνικό και χρηματοδοτικό επίπεδο. Είναι σκόπιμο, δηλαδή, να έχουν εμπειρία και φήμη στον χώρο των μεγάλων έργων, συστατικό μάλλον εύκολο να βρεθεί.

- Τα κίνητρα και ο δυναμισμός των πολιτικών, τεχνικών και διοικητικών υπευθύνων που έχουν αναλάβει την προώθηση του έργου για λογαριασμό του κράτους που το προγραμμάτισε.

- Μια διαρκής ενεργοποίηση του έργου, με σκοπό την ταχεία ολοκλήρωσή του, διότι κάθε έργο που καθυστερεί επί πολλά έτη πριν αρχίσει η οριστική εκτέλεσή του, κατακάθεται και κινδυνεύει να μην ανταπεξέλθει στα επιπλέον έξοδα που συνεπάγεται μια τέτοια καθυστέρηση. Εξάλλου, η αποχώρηση ορισμένων επιχειρήσεων που ενδιαφέρονται για το έργο ή που έχουν επιλεγεί σχετικά, καταλήγει σε μια προοδευτική εγκατάλειψη του έργου.

- Μια κυβέρνηση που να επιθυμεί να χρησιμοποιήσει κάθε νέο μεγάλο έργο προς εξυπηρέτηση της πολιτικής της και για την ανάπτυξη ή ενίσχυση μιας καλής εικόνας στην αλλοδαπή με σκοπό την προσέλκυση δυνητικών επενδυτών[20].

Εξετάζοντας την «ανατομία» της σύγχρονης κατασκευαστικής συμβάσεως μεγάλου έργου, υπό την ευρύτερη μορφή της, της «συμβάσεως επενδύσεως»[21], παρατηρούνται τα εξής: Πρόκειται συχνότατα για μια ομάδα συμβάσεων οι οποίες έχουν ως άξονα μια κεντρική σύμβαση, της οποίας η τέλεια εκτέλεση εντός της καθορισμένης προθεσμίας είναι το κοινό αντικείμενο αυτών των συμβάσεων που συμβάλλουν η καθεμία στην πραγματοποίηση του ίδιου έργου. Από το πρώτο στάδιο της συλλήψεώς της, κάθε ανάλογη σύμβαση επενδύσεως ενέχει τη θέση σε εφαρμογή ενός «συνόλου μεθόδων και μέσων» καθώς και την παρέμβαση πολλών συμμετεχόντων[22].

Συνέπεια, σε όλες σχεδόν τις υποθέσεις πολύ μεγάλων έργων είναι η διεθνοποίηση του συνόλου της «ομάδας συμβάσεων». Αυτή η διεθνοποίηση συχνά συνεπιφέρει σοβαρά προβλήματα αναφορικά με την επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου και των ρητρών διεθνούς δικαιοδοσίας ή διαιτησίας. Οι κίνδυνοι αυξάνονται και η κύρια σύμβαση πολιτικοποιείται λόγω της σχεδόν αναπόφευκτης παρεμβάσεως των κρατών[23].

Σε πολλές περιπτώσεις, οι συσχετισμοί δυνάμεων και εκτιμήσεις εθνικού εγωισμού επιβάλλουν την επιλογή στην κύρια σύμβαση του δικαίου του κυρίου του έργου. Αυτό είναι κατά κανόνα το δίκαιο του τόπου όπου εκτελείται το έργο[24].

Σημειώνεται εδώ, ότι κανένα υφιστάμενο σήμερα κείμενο δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ένα πραγματικό «διεθνές κατασκευαστικό δίκαιο».

4. Κύρια σύμβαση και συμβάσεις - δορυφόροι

Πρόκειται για ένα συμβατικό σύνολο πραγματικά αλληλεξαρτώμενο. Μία κύρια σύμβαση, που κατά τη διάρκεια της εκτελέσεώς της καθίσταται «σύμβαση πλαίσιο» λόγω των συχνά ουσιαστικών τροποποιήσεων και συμβάσεις - δορυφόροι που αφορούν γενικώς σε μια συγκεκριμένη δραστηριότητα, ειδικότητα του παρεμβαίνοντος. Στο πλαίσιο αυτό της κύριας συμβάσεως συχνά συνάπτονται και συμβάσεις αποκλειστικότητας μεταξύ του γενικού επιχειρηματία - κατασκευαστή και των διαφόρων υπεργολάβων, μελετητικών γραφείων, προμηθευτών και άλλων μελλοντικών «συνεργατών», για την έστω προσωρινή εξασφάλιση της εμπιστευτικότητας των μελετών και διαδικασιών που έχουν τεθεί σε εφαρμογή. Είναι συνηθισμένο να συνάπτονται μεταξύ του γενικού επιχειρηματία και των μελλοντικών υπεργολάβων και προμηθευτών του, «προσύμφωνα», «συμφωνίες κυρίων» ή επιστολές προθέσεως[25].

Α. Σύμβαση μηχανικού - συμβούλου

Η σύμβαση αυτή έχει ως αντικείμενο τη σύλληψη και τη διεύθυνση μεγάλων και σύνθετων έργων, τα οποία μπορεί να είναι: κατασκευή αυτοκινητοδρόμων, αεροδρομίων, γεφυρών, φραγμάτων ή λιμενικών εγκαταστάσεων, σχεδίαση δορυφόρων, πυρηνικών αντιδραστήρων, ή παράδοση ξενοδοχείων ή εργοστασίων έτοιμων προς λειτουργία. Πρόκειται προφανώς για σύμβαση ιδιαιτέρως περίπλοκη, ή καλύτερα για ένα πλέγμα συμβάσεων[26] - που λόγω των εξελίξεων, τείνει να ταυτισθεί με την κατασκευαστική σύμβαση. Κατ’ αρχήν θα πρέπει να λεχθεί ότι αμφισβητείται το αν πρόκειται για σύμβαση έργου ή σύμβαση παροχής υπηρεσιών ή σύμβαση εντολής. Κατά την ορθότερη και πλέον ενδιαφέρουσα άποψη, πρόκειται για «συνδυαστική σύμβαση» (Kombinationsvertrag).

Η επεξεργασία ενός κατασκευαστικού έργου, σύμφωνα με το κλασσικό σχήμα, «δημιουργεί» μια τριμερή σχέση μεταξύ του μηχανικού - συμβούλου, του κυρίου του έργου (πελάτη) και του επιχειρηματία (κατασκευαστή). Ο κύριος του έργου συμβάλλεται αρχικά με έναν μηχανικό ή αρχιτέκτονα ο οποίος ετοιμάζει τη σχετική μελέτη. Επειδή πρόκειται για σύνθετα έργα με μεγάλες απαιτήσεις, κατά κανόνα τον ρόλο του μηχανικού - συμβούλου αναλαμβάνουν μελετητικά γραφεία - εταιρίες. Στη συνέχεια ο κύριος του έργου συμβάλλεται με έναν γενικό επιχειρηματία - κατασκευαστή (εταιρία ή όμιλο εταιριών) ο οποίος με τη σειρά του θα συμβληθεί με υπεργολάβους και προμηθευτές για την εκτέλεση των εργασιών. Συχνά, πλέον, ο ρόλος του μηχανικού συμβούλου συγχέεται με εκείνον του επιχειρηματία - κατασκευαστή, δεδομένου ότι καλούνται να συνεργασθούν, παρόλο που κατ’ αρχήν δεν υφίσταται κανένας συμβατικός δεσμός μεταξύ του ενός και του άλλου. Η σύγχυση αυτή των ρόλων είναι προφανής στην περίπτωση συμβάσεως «με το κλειδί στο χέρι», στην οποία ένας συμβαλλόμενος αναλαμβάνει την ευθύνη του έργου στο σύνολό του.

Αρχικά, υποχρέωση του μηχανικού - συμβούλου ήταν μόνον η παροχή διανοητικών υπηρεσιών, δηλαδή η σύνταξη των σχετικών μελετών και σχεδίων και ο κύριος του έργου αναλάμβανε τους κινδύνους του συντονισμού των εργασιών των διαφόρων επιχειρηματιών - κατασκευαστών που αναλάμβαναν τμήματα του έργου και των προμηθευτών των απαραίτητων υλικών. Σήμερα συχνά κατά την κατασκευή μεγάλων βιομηχανικών έργων ο μηχανικός - σύμβουλος αναλαμβάνει τον ρόλο του διευθυντή ορχήστρας, του συντονιστή των εργασιών των συμμετεχόντων στους διάφορους τομείς αυτών των έργων[27]. Οταν ο ρόλος του μηχανικού - συμβούλου δεν περιορίζεται στην παροχή διανοητικών υπηρεσιών αλλά επεκτείνεται και στην κατασκευή, στην προμήθεια των διαφόρων απαραίτητων στοιχείων, ακόμη και στη θέση σε λειτουργία ενός βιομηχανικού συνόλου, τότε πρόκειται για σύμβαση «με το κλειδί στο χέρι» ή «με το προϊόν στο χέρι». Βελτίωση αυτών των τελευταίων συμβάσεων αποτελούν, κατά μίαν έννοια, οι συμβάσεις ΒΟΤ, στις οποίες θα γίνει αναφορά στη συνέχεια.

Β. Σύμβαση διαχειρίσεως έργου

Αυτή η μέθοδος διαχειρίσεως και σχεδιασμού, η οποία στην Ευρώπη είναι γνωστή ως project management, ενώ στις ΗΠΑ ως construction management, εφευρέθηκε και κωδικοποιήθηκε κατά το μεσοπόλεμο, από μια, μικρή τότε, αμερικανική οικογενειακή εταιρία, τη Bechtel, που είχε επιφορτισθεί με καθήκοντα μηχανικού - συμβούλου κατά την κατασκευή του φράγματος Χούβερ στο Κολοράντο. Προωθήθηκε δε ιδιαίτερα κατά την κατασκευή των πρώτων πυρηνικών σταθμών, έργα στα οποία η ίδια εταιρία κατέστη ειδική ενώ ταυτοχρόνως ανέπτυσσε μεθόδους κατάλληλες για τις πετρελαϊκές βιομηχανίες. Αυτό στην πράξη σήμαινε ότι χρησιμοποιούσε περίπου 120.000 τεχνικούς και εργάτες σε περισσότερα από 100 κράτη.

Οι διαχειριστές έργου (project managers) στην ηπειρωτική Ευρώπη σε γενικές γραμμές έχουν αποκλειστικά τεχνικές αρμοδιότητες και δεν διαθέτουν εξουσία ούτε αντιπροσωπεύσεως του κυρίου του έργου ούτε καν μιας περιορισμένης εντολής. Ουσιαστικά, δηλαδή, η αποστολή τους συνίσταται στον έλεγχο του κόστους του έργου. Οσον αφορά στο ζήτημα της ευθύνης τους, η κατάσταση στα διάφορα κράτη δεν είναι ιδιαιτέρως σαφής. Πρόκειται για «εκρηκτικό ζήτημα», όπως λέγεται και επικρατεί μια πολύ μεγάλη ελευθερία η οποία σε μερικά κράτη γίνεται αναρχία. Λεκτέον μόνον εδώ, ότι οι ρήτρες που περιορίζουν την ευθύνη είναι συχνά χωρίς νομική ισχύ, κυρίως στην περίπτωση των κατασκευαστικών ελαττωμάτων.

Πρόκειται για ένα νέο τύπο συμβάσεως «sui generis». Οπως επισημαίνεται, επειδή ο διαχειριστής έργου δεν ασκεί ένα αναγνωρισμένο ελεύθερο επάγγελμα, όπως ο αρχιτέκτονας, δεν θα προσκρούει, όπως ο τελευταίος, στις απαγορεύσεις κάθε εμπορικής δραστηριότητας, ούτε στην ασυμβατότητα με τον ρόλο του επιχειρηματία.

Στα αγγλοσαξονικά κράτη και ιδιαιτέρως στην Αμερική, οι αρμοδιό­τητες στο πλαίσιο μιας συμβάσεως διαχειρίσεως έργου είναι κατά κανόνα ευρύτερες.  Τρία είναι βασικά τα καθήκοντα των διαχειριστών έργου: Συντονισμός των εργασιών που γίνονται στο πλαίσιο ενός έργου, προσπάθεια μειώσεως του χρόνου πραγματοποιήσεως του έργου ώστε να ελαχιστοποιούνται τα έξοδα, και προγραμματισμός των εργασιών μέσα στο χρόνο. Αυτό ισχύει σε γενικές γραμμές, αλλά βεβαίως είναι δυνατές διάφορες παραλλαγές και κατά συνέπεια και νομικές αβεβαιότητες, όσον αφορά στον προσδιορισμό του καθεστώτος τους. Οπως τονίζεται, ένα πρόβλημα το οποίο συνετέλεσε στη δυσκολία υπαγωγής της διαχειρίσεως έργου στις παραδοσιακές νομικές έννοιες σχετίζεται με τη δυνατότητα που έχουν οι διαχειριστές έργου να συμβάλλονται οι ίδιοι με υπεργολάβους (specialty contractors). Σε ορισμένες περιπτώσεις ενεργούν ως αντιπρόσωποι του κυρίου του έργου, οπότε συμβατική σχέση υφίσταται μεταξύ του κυρίου του έργου και των υπεργολάβων. Στις περιπτώσεις αυτές, οι διαχειριστές έργου μοιάζουν με επαγγελματίες συμβούλους. Εναλλακτικά, όμως, οι διαχειριστές έργου μπορούν να συμβληθούν ιδίω ονόματι με υπεργολάβους, οπότε μοιάζουν περισσότερο με βασικούς κατασκευαστές (prime contractors)[28].

Με βάση τα ανωτέρω, φαίνεται πως δύο είναι οι πιθανές εξελίξεις - κατευθύνσεις του περιεχομένου της συμβάσεως διαχειρίσεως έργου:

α) Είτε να προβλέπει ως βασική αρμοδιότητα του διαχειριστή έργου την άσκηση ειδικών καθηκόντων στο πλαίσιο μιας ομάδας ή με εντολές του συμβούλου - μηχανικού ο οποίος θα συνεχίζει να ασκεί τη διεύθυνση και τον έλεγχο του συνόλου.

β) Είτε να καθιερώνει ενίσχυση της θέσεως του διαχειριστή έργου (construction management at risk). Τότε θα είναι αυτός πραγματικός γενικός επιχειρηματίας - κατασκευαστής με σφαιρική ευθύνη εκτεινόμενη στην εγγύηση του σεβασμού του προϋπολογισμού και των προθεσμιών. Και την περίπτωση που συμβεί αυτό, όπως επισημαίνεται, ακόμα μια φορά η εξέλιξη της διεθνούς πρακτικής θα ακολουθήσει το αμερικανικό πρότυπο[29].

Γ. Σύμβαση υπεργολαβίας

Η σύμβαση υπεργολαβίας είναι μια σύμβαση με βάση την οποία ο έχων αναλάβει την κατασκευή ενός έργου αναθέτει σε μια άλλη επιχείρηση να προβεί σύμφωνα με τις οδηγίες του, στην εκτέλεση τμήματος του έργου. Κατά μια άποψη, στις περιπτώσεις συμβάσεων προμήθειας, κατασκευής εξοπλισμού, παροχής υπηρεσιών, επιτόπιων εργασιών, πρόκειται για «οιονεί υπεργολαβίες».

Κατά κανόνα, αν το εφαρμοστέο στην κύρια σύμβαση δίκαιο σιωπά, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι επιτρέπεται η υπεργολαβία. Θεμελιώδης, εξάλλου, είναι ο κανόνας ότι οι όροι της συμβάσεως υπεργολαβίας θα πρέπει να αντιστοιχούν όσο γίνεται περισσότερο σε αυτούς της κύριας συμβάσεως, για ότι αφορά την εκτέλεση των εργασιών που ανατέθηκαν στον υπεργολάβο.

Κατ’ αρχήν δεν υπάρχει συμβατική σχέση μεταξύ του κυρίου του έργου και του υπεργολάβου, δηλαδή η υπεργολαβία απολαύει αυτονομίας. Την αυτονομία αυτή ενισχύει και το φαινόμενο της εξειδικεύσεως. Στα σύνθετα δε έργα, εξειδικευμένος εργολάβος μπορεί να προτείνει την προηγούμενη υπογραφή μιας συμβάσεως αποκλειστικότητας. Η αυτονομία αυτή της συμβάσεως υπεργολαβίας έχει ως συνέπεια και ότι σε ζητήματα που την αφορούν, ο κατασκευαστής - συμβαλλόμενος στην κύρια σύμβαση θα υπέχει ευθύνη για τα λάθη του υπεργολάβου. Εδώ θα πρέπει να αναφερθεί ότι στα αγγλοσαξονικά δίκαια προβλέπεται η δυνατότητα αναθέσεως από τον ίδιο τον κύριο του έργου τμήματος του έργου αυτού σε υπεργολάβο (nominated subcontractor)[30].

Κατ’ αρχήν η υποχρέωση του εργολάβου απέναντι στον κύριο κατασκευαστή με τον οποίο έχει συμβληθεί, είναι τριπλή: Εγγυάται

- την ποιότητα των προμηθειών, έργων και παροχών του,

- τον σεβασμό της προθεσμίας εκτελέσεως,

- τον σεβασμό της συμφωνηθείσας τιμής.

Γενικώς κρίνεται ότι η υπεργολαβία είναι η νομική αχίλλειος πτέρνα της κατασκευαστικής διαδικασίας, σημειώνεται δε ότι η πτώχευση ενός «μικρού» υπεργολάβου μπορεί να έχει ως συνέπεια αλυσιδωτές αντιδράσεις στη διαδικασία αυτή.

Οσον αφορά στον προσδιορισμό του εφαρμοστέου δικαίου στη σύμβαση εργολαβίας, βασικό σημείο που πρέπει να τονισθεί είναι ότι, και όταν η κύρια σύμβαση είναι μεταξύ κράτους και (αλλοδαπού) ιδιώτη, άρα υφίστανται περιορισμοί στην ελευθερία επιλογής δικαίου, η υπεργολαβία, όταν είναι ανεξάρτητη, είναι σύμβαση ιδιωτικού δικαίου, άρα στο πλαίσιο αυτής μπορούν να τεθούν όλα τα ζητήματα εφαρμοστέου δικαίου - ελεύθερης επιλογής ή ανευρέσεως αυτού ελλείψει επιλογής.

Χρήσιμη φαίνεται εδώ μια αντιπαραβολή της συμβάσεως υπεργολαβίας και της εκχωρήσεως της κύριας κατασκευαστικής συμβάσεως. Η δυνατότητα εκχωρήσεως της κατασκευαστικής συμβάσεως, έχει μεγάλη σημασία στην περίπτωση εκτελέσεως έργου σε κράτος στο οποίο μόνον οι εταιρίες που έχουν εκεί την έδρα τους μπορούν να αναλάβουν την κατασκευή του. Στην περίπτωση αυτή, η διαπραγματευθείσα μεταξύ του κυρίου του έργου και του επιχειρηματία - κατασκευαστή σύμβαση μπορεί να προβλέπει την ίδρυση μιας θυγατρικής εταιρίας στο κράτος εκείνο, στην οποία εταιρία και θα εκχωρηθεί η σύμβαση κατασκευής του έργου.

Βασική διαφορά μεταξύ εκχωρήσεως και υπεργολαβίας είναι το ότι στην πρώτη, ο εκδοχεύς καθίσταται άμεσος αντισυμβαλλόμενος του άλλου μέρους, ενώ, όπως ήδη αναφέρθηκε, δεν υπάρχει συμβατική σχέση μεταξύ του κυρίου του έργου και του υπεργολάβου. Πλεονέκτημα της εκχωρήσεως αποτελεί ότι συνεπάγεται συγκέντρωση όλων των εργασιών[31].

Δ. Ζητήματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου: Ενα δίκαιο εφαρμοστέο σε όλες τις συμβάσεις ή ξεχωριστό δίκαιο εφαρμοστέο σε καθεμία από αυτές;

Οπως φάνηκε, ιδιαιτέρως στα σύνθετα μεγάλα κατασκευαστικά έργα, πέραν της κύριας συμβάσεως μεταξύ του κυρίου του έργου και του βασικού κατασκευαστή, συνάπτεται μια σειρά συμβάσεων απαραίτητων για την ολοκλήρωση των έργων, και από πλευράς ιδιωτικού διεθνούς δικαίου εν στενή εννοία, δηλαδή καθορισμού του εφαρμοστέου στις συμβάσεις αυτές δικαίου, γεννάται το βασικό ερώτημα: Ποιο δίκαιο θα είναι εφαρμοστέο σε αυτές, στην περίπτωση που οι συμβαλλόμενοι δεν έχουν προβεί σε ρητή επιλογή δικαίου. Κατά μια άποψη, σκόπιμο είναι να κριθεί ως εφαρμοστέο και στις υπόλοιπες το εφαρμοστέο στην κύρια σύμβαση δίκαιο, προς διευκόλυνση της επιλύσεως των τυχόν αναφυομένων διαφορών, αφού κατ’ αυτόν τον τρόπο θα είναι ευχερέστερο να ανευρεθούν οι σχετικές λύσεις και δεν θα υπάρχει χρεία αναζητήσεως των λύσεων σε περισσότερα, ενδεχομένως αντιφατικά μεταξύ τους, δίκαια. Κατ’ άλλη άποψη, η απαίτηση για ένα μόνο δίκαιο εφαρμοστέο φαίνεται υπερβολική, αφού πρόκειται για πολλές και διαφορετικής φύσεως συμβάσεις. Πρόκειται, πράγματι, μεταξύ άλλων, για συμβάσεις έργου, για συμβάσεις πωλήσεως (για τα μηχανήματα που δεν συνδέονται στενά με το κατασκευαστικό έργο), για συμβάσεις εργασίας, για συμβάσεις εντολής (για τις περιλαμβανόμενες στην κύρια σύμβαση συμφωνίες εκπαιδεύσεως και διαχειρίσεως). Ισως η δεύτερη άποψη να είναι και η ορθότερη ως ρεαλιστικότερη, έστω και αν υιοθετώντας την καθίσταται η επίλυση των σχετικών ζητημάτων δυσχερέστερη.

5. Εναρμόνιση δικαιικών ρυθμίσεων

Α. Γενικοί συμβατικοί όροι - Τυποποιημένες συμβάσεις

Με δεδομένες τις δυσκολίες που γεννά η σύνταξη των κατασκευαστικών συμβάσεων, στο πλαίσιο επαγγελματικών οργανώσεων, εθνικών ή διεθνών, ειδικές επιτροπές επιφορτίζονται με την επεξεργασία και τη σύνταξη γενικών συμβατικών όρων με σκοπό τη «χρησιμοποίησή» τους στις συμβάσεις που πρόκειται να καταρτισθούν μελλοντικά. Τα υιοθετούμενα κείμενα δεν έχουν βέβαια καμία αναγκαστική ισχύ. Δεν έχουν ισχύ αναγνωρισμένου διεθνούς εθίμου και άρα δεν εφαρμόζονται συμπληρωματικά. Επιπλέον, φαίνεται πως οι γενικοί αυτοί όροι, καθώς και οι περισσότεροι εθνικοί νόμοι, είναι δευτερεύοντες σε σχέση με τη συμφωνία των μερών. Σημαντική επισήμανση είναι το ότι κατά κανόνα οι όροι αυτοί δεν περιέχουν κανόνες συγκρούσεως. Προφανής συνέπεια είναι ότι ελλείψει επιλογής από τα μέρη εφαρμοστέου δικαίου, δεν βοηθούν στην ανεύρεση αυτού.

Επιχειρείται η σύνταξη γενικών όρων - ρυθμίσεων και για τα ιδιωτικά αλλά και για τα δημόσια έργα. Στη δεύτερη περίπτωση κατά κανόνα τους επεξεργάζονται από κοινού τα κράτη και οι επιχειρηματίες - κατασκευαστές και έτσι επιτυγχάνεται η εκπροσώπηση όλων των μερών που εμπλέκονται στο έργο. Στόχος δε είναι η εφαρμογή τους και στα δημόσια και στα ιδιωτικά έργα.

Κατά την επεξεργασία των τυποποιημένων γενικών συμβατικών όρων, οι κανόνες αμέσου εφαρμογής των εθνικών δικαίων ασκούν μια κάποια επιρροή, λαμβάνονται υπόψη. Προέρχονται κατά βάση από το κράτος στο οποίο εκτελείται η διεθνής κατασκευαστική σύμβαση ή σύμβαση μηχανικού - συμβούλου, αλλά και από το κράτος της έδρας του επιχειρηματία - κατασκευαστή και του μηχανικού - συμβούλου.

Δεδομένης της σημαντικής παρουσίας - πρωτοκαθεδρίας των αμερικανικών, αγγλικών, γαλλικών, καναδικών και πλέον και ιαπωνικών κατασκευαστικών εταιριών ή εταιριών μηχανικών - συμβούλων, στον χώρο των διεθνών μεγάλων έργων, οι γενικοί συμβατικοί όροι που έχουν συνταχθεί στα κράτη εκείνα από τις αντίστοιχες επαγγελματικές οργανώσεις έχουν μια συχνά σημαντική επιρροή στην επιλογή της συμβατικής μορφής που χρησιμοποιείται στα έργα αυτά[32].

Στις διεθνείς κατασκευαστικές συμβάσεις, συχνά εφαρμόζονται οι Συμβατικοί όροι για τις Κατασκευαστικές Συμβάσεις (Conditions of Contract for Construction) της FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils)[33], 4^η έκδοση 1987[34]. Κατά το περιεχόμενό τους μοιάζουν πολύ με τους τυποποιημένους συμβατικούς όρους για αντίστοιχες συμβάσεις που έχει συντάξει η αγγλική Ενωση Πολιτικών Μηχανικών (Institution of Civil Engineers). Χρησιμοποιούνται σε συμβάσεις στις οποίες ο κύριος του έργου είναι, είτε ιδιώτης είτε το Δημόσιο, και εφαρμόζονται επίσης, με λιγότερο ή περισσότερο παραλλαγμένη μορφή, και σε διεθνείς συμβάσεις εκτός του ευρωπαϊκού χώρου. Συχνά εφαρμόζονται και σε ιδιωτικά και σε δημόσια έργα στα κράτη του Περσικού κόλπου, μια περιοχή στην οποία είναι ιδιαιτέρως αυξημένη η δραστηριότητα στον τομέα των μεγάλων έργων υποδομής. Ετσι, παρατηρείται ότι οι όροι αυτοί είναι συνήθεις στα δημόσια έργα στο Ντουμπάι, στο Μπαχρέιν, στο Ομάν, στο Κατάρ. Αξιοσημείωτο είναι ότι το υπουργείο δημοσίων έργων του Κουβέιτ έχει θεσπίσει μια συγκεκριμένη σειρά συμβατικών όρων οι οποίοι βασίζονται στους όρους FIDIC (στη 2^η όμως έκδοση)[35].

 Οι τυποποιημένες συμβάσεις οι οποίες συνάπτονται με βάση αυτού του είδους γενικούς συμβατικούς όρους, κρίνεται ότι παρουσιάζουν και πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα.

Πλεονεκτήματα είναι ότι:

- Ικανοποιούν τις ανάγκες του σύγχρονου εμπορίου: Μειώνεται η διάρκεια της προσυμβατικής φάσεως, περιορίζονται τα έξοδα που σχετίζονται με τις αμοιβές των νομικών, επιτρέπεται η εξουσιοδότηση προς σύναψη συμβάσεων σε υφιστάμενους χωρίς εξουσία αποφάσεως.

- Ενισχύουν την ασφάλεια δικαίου.

- Μειώνουν τις πιθανότητες συγκρούσεως δικαίων. Εφαρμοζόμενες σε διεθνή κλίμακα επιτρέπουν τη δημιουργία συναινέσεως όσον αφορά στους εφαρμοστέους κανόνες σε συγκεκριμένες συναλλαγές[36].

Μειονεκτήματα είναι ότι:

- Προκαλούν αύξηση των διαφωνιών (δικών ή διαιτησιών) όταν η σύνταξη αυτών των συμβάσεων είναι ανεπαρκής.

- Δεν αφήνουν περιθώριο για ανανέωση.

- Παρακάμπτονται οι κανόνες του ανταγωνισμού, ιδιαιτέρως όταν η ομάδα που συντάσσει τη σύμβαση έχει τη δύναμη να επιβάλλει τους όρους της. Ετσι, οι πολέμιοι ή έστω οι αμφισβητίες της σκοπιμότητας των τυποποιημένων συμβάσεων, υποστηρίζουν ότι «ένας τύπος συμβάσεως που δημιουργήθηκε από μια επιτροπή το μόνο που αντιπροσωπεύει είναι η στάθμιση εξουσιών μεταξύ των μελών αυτής της επιτροπής. Ποτέ δεν μπορεί να αντιπροσωπεύει τα ιδιαίτερα επιχειρηματικά συμφέροντα των μερών μιας ειδικής συμβάσεως».[37]

Πάντως, στον τομέα των συμβάσεων μηχανικού - κατασκευών, η τυποποίηση παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον διότι καλύπτει ένα κενό δικαίου. Οι υφιστάμενοι κανόνες των εθνικών δικαίων, οι οποίοι θεσπίσθηκαν κατ’ αρχήν για να αντιμετωπίσουν τα ζητήματα κατασκευαστικών έργων περιοριζόμενων στο εσωτερικό ενός κράτους, κατά κανόνα είναι ανεπαρκείς για τα μεγάλα διεθνή κατασκευαστικά έργα. Από την άλλη πλευρά, όπως λέγεται, η τυποποίηση αυτή συμβάλλει στην ομογενοποίηση των κανόνων του παιγνιδιού[38].

Β. Ευρωπαϊκός χώρος

α. Προσπάθειες ενοποιήσεως δικαιικών ρυθμίσεων

Η κατασκευαστική βιομηχανία σε όλη την Ευρώπη γίνεται όλο και περισσότερο ευρωπαϊκή, με την έννοια ότι μεγάλες κατασκευαστικές εταιρίες και εταιρίες συμβούλων μηχανικών με ρυθμό αυξανόμενο υποβάλλουν προσφορές και αναλαμβάνουν έργα, είτε άμεσα είτε έμμεσα, μέσω τοπικών θυγατρικών ή κοινοπραξιών, πέραν των εθνικών τους συνόρων[39].

Κατά τις δεκαετίες του ’70 και ’80, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή προωθούσε ενεργά την εναρμόνιση του ευρωπαϊκού δικαίου κατασκευαστικής ευθύνης. Το 1991 δημιούργησε την Ομάδα Ευρωπαϊκών Διεπαγγελματικών Ενώσεων Κατασκευής (GAIPEG), η οποία με τη σειρά της έστησε μια σειρά ερευνητικών ομάδων για να εξετάσουν τα θέματα της ευθύνης, της εγγυήσεως, της αποδοχής και της χρηματοδοτικής καλύψεως ως εγγυήσεως. Τις συστάσεις των ερευνητικών ομάδων επεξεργάσθηκε η Επιτροπή και έστειλε ένα σχετικό ερωτηματολόγιο (Consultation Document) σε [επαγγελματικούς] οργανισμούς του δημόσιου και του ιδιωτικού τομέα στα κράτη μέλη. Οι απαντήσεις συγκεντρώθηκαν μέχρι το τέλος του 1993, και τον Ιανουάριο 1994, η Επιτροπή εξέδωσε τις παρατηρήσεις της επί των απαντήσεων (Reflection Document). To γενικό συμπέρασμα της Επιτροπής ήταν ότι δεν υπήρχε ακόμη ομοφωνία στην ευρωπαϊκή κατασκευαστική βιομηχανία που θα μπορούσε να αποτελέσει τη βάση συντονισμένης δράσεως.

Θεωρήθηκε αναγκαία περαιτέρω έρευνα για να υπάρξει δυνατότητα προόδου. Ετσι η Επιτροπή ανέθεσε στις ερευνητικές ομάδες να προβούν σε μια λεπτομερή σύγκριση των διαφορετικών κανόνων ευθύνης των δικαίων των κρατών μελών. Ετοιμάσθηκε ένα περιεκτικό ερωτηματολόγιο και κυκλοφόρησε μεταξύ επιλεγμένων αντιπροσωπευτικών ομάδων στα κράτη μέλη. Τα αποτελέσματα ήσαν απογοητευτικά και η Επιτροπή αναμένει έκθεση από την Ομοσπονδία της Ευρωπαϊκής Κατασκευαστικής Βιομηχανίας (Fédération de l’Industrie Européenne de la Construction (FIEC) με τα αποτελέσματα στα οποία αυτή κατέληξε. Φαίνεται τελικά ότι όλη αυτή η πρωτοβουλία δεν θα έχει κανένα απτό αποτέλεσμα.

Τίθεται πράγματι το ερώτημα αν όντως υπάρχει μια ενιαία ευρωπαϊκή κατασκευαστική βιομηχανία. Η καλούμενη «κατασκευαστική βιομηχανία» στην πραγματικότητα συμπεριλαμβάνει διάφορες βιομηχανίες με διαφορετικά και συχνά αντικρουόμενα μεταξύ τους συμφέροντα και στόχους.

Προτείνεται ότι θα πρέπει να τεθούν ρεαλιστικότεροι στόχοι εναρμονίσεως και ένας τέτοιος θα ήταν η τυποποίηση των σχετικών συμβάσεων, δηλαδή να τεθούν ενιαίοι, «ευρωπαϊκοί» κανόνες ρυθμίζοντες τη σύμβαση. Επισημαίνεται, όμως, ότι ακόμη και αν μια τέτοια προσπάθεια συντάξεως ομοιόμορφων κανόνων απέβαινε επιτυχής, και πάλι θα υπήρχαν διαφοροποιήσεις, αφού δεν θα ήταν δυνατό να αποκλεισθούν οι κανόνες αμέσου εφαρμογής των δικαίων των κρατών που θα σχετίζονταν με τη σύμβαση και άρα θα διεκδικούσαν εφαρμογή.

Υποστηρίζεται περαιτέρω ότι μια εταιρία που υποβάλλει προσφορά για ένα έργο σε «άγνωστο έδαφος», ανησυχεί περισσότερο για τα νομικά ζητήματα που συνδέονται με τη συμβατική ευθύνη[40] παρά με το δίκαιο που κρίνεται εφαρμοστέο στη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως. Αλλά βεβαίως και η άγνοια ή η αβεβαιότητα για το εφαρμοστέο δίκαιο κατά τη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως μπορεί να αποτελέσει σημαντικό φραγμό στην υπερόρια υποβολή προσφορών[41].

Με αφορμή τα ανωτέρω, ερευνητέον είναι το κατά πόσον θα ήταν σκόπιμο να επιχειρηθεί η σύνταξη μιας ειδικής σειράς κανόνων για τις κατασκευαστικές συμβάσεις εντός του ευρωπαϊκού χώρου.

β. Διαφορές μεταξύ των ευρωπαϊκών δικαίων: αγγλικό, γαλλικό, γερμανικό

Βασικός λόγος για τη δυσκολία συντάξεως τέτοιων κανόνων είναι οι διαφορές που παρουσιάζουν τα δίκαια των ευρωπαϊκών κρατών σε βασικά σημεία. Για να καταδειχθούν ορισμένες από αυτές τις διαφορές, σκόπιμη είναι μια σύγκριση μεταξύ του αγγλικού, του γαλλικού και του γερμανικού δικαίου, ως αντιπροσωπευτικών διαφορετικών ρυθμίσεων.

Μεταξύ αυτών των δικαίων υπάρχουν διαφορές που δεν κρίνονται πολύ σημαντικές, αφού οι σχετικές ρυθμίσεις, παρότι έχουν διαφορετική δομή, καταλήγουν σε όμοια ή σε αποδεκτά για όλα τα δίκαια αποτελέσματα, υπάρχουν όμως και διαφορές ιδιαιτέρως σημαντικές.

Στην περίπτωση που ο κύριος του έργου δώσει σκόπιμα ανακριβείς πληροφορίες στον αντισυμβαλλόμενο κατασκευαστή, θα πρόκειται σύμφωνα και με τα τρία δίκαια για απάτη, η οποία θα γεννά αξίωση αποζημιώσεως και θα δίνει το δικαίωμα υπαναχωρήσεως από τη σύμβαση, στην περίπτωση που η απάτη ανακαλυφθεί πριν την ολοκλήρωση σημαντικού τμήματος του έργου.

Αν όμως η απάτη δεν αποδειχθεί, η αντιμετώπιση της περιπτώσεως από τα δίκαια αυτά είναι διαφορετική. Κατά το γαλλικό και το γερμανικό δίκαιο, με κάποιες διαφορές, θα πρόκειται για πλάνη περί ουσιώδες χαρακτηριστικό του αντικειμένου της συμβάσεως, ενώ κατά το αγγλικό δίκαιο, το οποίο επίσης διαθέτει μια θεωρία περί πλάνης της οποίας όμως η εφαρμογή είναι πολύ περιορισμένη, θα πρόκειται για “αναληθή παρουσίαση” γεγονότων (misrepresentation). Και πάλι τα αποτελέσματα στην ουσία θα είναι ανάλογα: απαλλαγή του μέρους που πλανήθηκε από τις συμβατικές του υποχρεώσεις και δυνατότητα αξιώσεως αποζημιώσεως εφόσον η πλάνη του οφειλόταν σε υπαιτιότητα του άλλου μέρους.

Οπως, όμως, ορθά επισημαίνεται, ακόμα και αν οι λύσεις που δίνουν τα διάφορα δίκαια είναι όμοιες, οι διαφορετικές προσεγγίσεις και έννοιες που χρησιμοποιούνται καθιστούν χρονοβόρα την όλη διαδικασία ανακαλύψεως των ομοιοτήτων. Από αυτή την άποψη, θα ήταν χρήσιμη μια διατύπωση των κοινών αρχών.

Ζητήματα τώρα στα οποία τα διάφορα δίκαια δίνουν διαφορετικά, αλλά ενδεχομένως αποδεκτά, αποτελέσματα, είναι, μεταξύ άλλων:

- Η αρχή της καλής πίστεως. Κατ’ αρχήν το αγγλικό common law δεν δέχεται μια τέτοια γενική αρχή, στην πράξη όμως τα δικαστήρια έχουν αναπτύξει ισοδύναμα αυτής σε πολλές περιπτώσεις.

- Τροποποίηση των όρων της συμβάσεως. Κατά το αγγλικό δίκαιο, για να είναι δεσμευτική μια τροποποίηση θα πρέπει να υπάρχει αντάλλαγμα. Τα ηπειρωτικά συστήματα δικαίου δεν περιέχουν ανάλογη λύση. Η συμφωνία τροποποιήσεως, όπως και οποιαδήποτε άλλη συμφωνία, υπόκειται στον κανόνα ότι θα πρέπει να υπάρχει ισχυρή συναίνεση.

Βασική διαφορά στις ρυθμίσεις των δικαίων, παρατηρείται, μεταξύ άλλων στο ζήτημα της μονομερούς πλάνης, της μη οφειλόμενης στο άλλο συμβαλλόμενο μέρος. Σύμφωνα με το αγγλικό δίκαιο, η πλάνη αυτή, ακόμη και αν είναι γνωστή στο άλλο μέρος, θα έχει συνέπειες μόνον αν αφορά στους όρους της συμβάσεως. Αυτό δεν ισχύει στο γαλλικό και στο γερμανικό δίκαιο, σύμφωνα με τα οποία ένα συμβαλλόμενο μέρος απαλλάσσεται από τις συμβατικές του υποχρεώσεις εφόσον ενήργησε κατόπιν πλάνης, ανεξαρτήτως του αν το άλλο μέρος το γνώριζε. Επιπλέον, η γνώση από το άλλο μέρος της πλάνης και η μη αποκάλυψή της μπορεί να γεννήσει και αξίωση αποζημιώσεως του πλανηθέντος, αφού, κατά το γαλλικό δίκαιο και η απλή σιωπή μπορεί να ισοδυναμεί με δόλο, και κατά το γερμανικό δίκαιο, η σιωπή ενός μέρους ενώ έχει καθήκον να μιλήσει μπορεί να ισοδυναμεί με απάτη.

Ομως, ζητήματα ανακύπτουν, όχι μόνον από τις διαφορές των δικαίων αλλά και από τις διαφορετικές οικονομικοκοινωνικές παραδόσεις στα διάφορα κράτη, τις οποίες επιχειρεί το δίκαιο να ρυθμίσει. Απαιτείται καλύτερη γνώση των συνηθειών και των πρακτικών του κάθε δικαίου, αφού και στον κατασκευαστικό κλάδο υπάρχουν στα διάφορα δίκαια διαφορετικές παραδόσεις και μη απόλυτη αντιστοιχία των όρων που χρησιμοποιούνται για τους διάφορους παράγοντες ενός κατασκευαστικού έργου. Είναι γνωστό ότι, η απλοϊκή μετάφραση [των όρων] αποτελεί συνταγή καταστροφής[42].

Τελικά, τουλάχιστον προς το παρόν, φαίνεται δυσεπίτευκτη η σύνταξη γενικών κανόνων - αρχών για μια ευρωπαϊκή κατασκευαστική σύμβαση.

6. Εργα υποδομής με ιδιωτική χρηματοδότηση

Κατά το μεγαλύτερο τμήμα του 20ου αιώνα παρατηρείται μια τάση να αναλαμβάνονται από το κράτος τα έργα υποδομής και άλλων υπηρεσιών. Σε πολλά κράτη, η κυρίαρχη αυτή θέση του δημόσιου τομέα έχει καθιερωθεί από το Σύνταγμα. Η αντιστροφή της τάσεως αυτής, δηλαδή η συμμετοχή ιδιωτών και ανταγωνισμός στον τομέα των υποδομών, ξεκίνησε στις αρχές της δεκαετίας του ’80. Γενικοί παράγοντες που οδήγησαν σε αυτό είναι: σημαντικοί τεχνολογικοί νεωτερισμοί, μεγάλη υπερχρέωση και περιορισμοί προϋπολογισμού μειώνοντες την ικανότητα του δημόσιου τομέα να αντιμετωπίσει τις αυξανόμενες ανάγκες στον τομέα αυτόν, η ορθολογικο­ποίηση των διεθνών και τοπικών αγορών κεφα­λαίων η οποία διευκόλυνε την πρόσβαση στην ιδιωτική χρηματοδότηση, αύξηση των επιτυχημένων σχετικών διεθνών παραδειγμάτων.

A. Πλέγμα συμβάσεων

Στην περίπτωση, λοιπόν, έργων με ιδιωτική χρηματοδότηση και παραχώρηση της εκμεταλλεύσεώς τους στον επιχειρηματία κατασκευαστή, πρόκειται για ένα δίκτυο περίπλοκων μακροχρόνιων συμβάσεων μεταξύ των πιο διαφορετικών συμμετεχόντων στο έργο. Κοινός σκοπός, βέβαια, όλων αυτών των συμβάσεων είναι η πραγματοποίηση του έργου[43].

Αρχικά χρησιμοποιήθηκε ο όρος ΒΟΤ (Build-Operate-Transfer)[44], ο οποίος σταδιακά αντικαθίσταται από τον όρο έργα υποδομής με ιδιωτική χρηματοδότηση, και αυτό οφείλεται στον πολλαπλασιασμό των παραλλαγών της ίδιας βασικής έννοιας που έγκειται στο ότι είναι οι χρηματοδότες που προφανώς βρίσκουν τα χρήματα παρά η κυβέρνηση - σημειώνεται ότι στην πλειονότητά τους είναι έργα κύριος των οποίων είναι το κράτος ή κρατική επιχείρηση. Παρατηρείται δε ότι τα περισσότερα τέτοια έργα είναι συμβάσεις «με το κλειδί στο χέρι», γεγονός που καθιστά ασφαλέστερη και ευχερέστερα επιτεύξιμη τη χρηματοδότησή τους[45].

Η σύμβαση παραχωρήσεως (Master Agreement, Project Implementation Contract, Projektrahmenvertrag) αποτελεί την κύρια σύμβαση για δημόσιου δικαίου ζητήματα (στα κράτη στα οποία ρυθμίζεται από το διοικητικό δίκαιο), ενώ η συμφωνία μεταξύ παραχωρησιούχου και κατασκευαστή (ομάδας επιχειρηματιών) αποτελεί την κύρια σύμβαση για ιδιωτικού δικαίου ζητήματα. Σημειώνεται ότι στην τελευταία θα πρέπει να περιλαμβάνονται οι θεμελιώδεις αρχές και των άλλων συμβάσεων ιδιωτικού δικαίου που ενδεχομένως θα χρειασθεί να συναφθούν[46].

Στη διεθνή πρακτική κυρίως, της συνάψεως της συμβάσεως παραχωρήσεως προηγείται συχνά η υπογραφή ενός προσυμφώνου. Απευθύνονται οι περιεχόμενοι σε αυτό όροι, και στην αναθέτουσα το έργο αρχή και στην ομάδα των επενδυτών που κατ’ εκείνο το χρόνο στέκεται απέναντι στην αναθέτουσα αρχή ως κοινότητα συμφερόντων και όχι ακόμα ως παραχωρησιούχος εταιρία. Εφόσον γίνουν δεκτοί οι όροι αυτοί, υπογράφεται η σύμβαση παραχωρήσεως από τα μέλη της ομάδας επενδυτών για την ακόμα μη ιδρυθείσα (αλλά σε ιδρυτικό στάδιο) παραχωρησιούχο εταιρία, και μετά την ίδρυση αυτής συνάπτεται πλέον μεταξύ αυτής και της αναθέτουσας αρχής μια «Συμφωνία Ανανεώσεως» (Novation Agreement)[47].

Προκειμένου για έργο - επένδυση αλλοδαπού παραχωρησιούχου, υπεύθυνου για το έργο στο κράτος υποδοχής, υπόκειται η επένδυση αυτή στην προστασία της ιδιοκτησίας που παρέχει το δημόσιο διεθνές δίκαιο (άμυνα έναντι καλυμμένης, έρπουσας, απαλλοτριώσεως, creeping expropriation). Επιχειρηματίες με διαπραγματευτική εξουσία επιδιώκουν την ενσωμάτωση στις σχετικές συμβάσεις που υπογράφουν, «ρητρών σταθεροποιήσεως» ή «ρητρών διεθνοποιήσεως». Με αυτές προστατεύεται, «διεθνοποιείται», η συμβατική σχέση παραχωρήσεως έναντι νομοθετικών μεταβολών σε βάρος των ιδιωτών επενδυτών[48].

Β. Ζητήματα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου

Οσον αφορά στο εφαρμοστέο δίκαιο στις διάφορες συμβάσεις του πλέγματος αυτού, προτείνονται οι εξής λύσεις:

- Το εφαρμοστέο στην κύρια σύμβαση δίκαιο να είναι εφαρμοστέο και στις υπόλοιπες συμβατικές σχέσεις.

- Να διαμελίζεται το πλέγμα αυτό των συμβάσεων, έτσι ώστε να είναι διαφορετικό το εφαρμοστέο δίκαιο σε καθεμία από αυτές.

- Να εφαρμόζεται μια ουσιαστικού δικαίου τεχνική: να ενσωματώνονται, π.χ. στη σύμβαση υπεργολαβίας, συμβατικοί όροι της κύριας συμβάσεως, με στόχο την αποφυγή μελλοντικών ασυμφωνιών.

- Συμβιβαστική λύση: Μια κύρια σύμβαση (αυτή που φέρει το κύριο οικονομικό βάρος), της οποίας το εφαρμοστέο δίκαιο θα είναι κατ’ αρχήν εφαρμοστέο και στις υπόλοιπες, εκτός αν από τις υφιστάμενες συνθήκες προκύπτει ότι δεν δικαιολογείται αυτή η ενιαία εφαρμογή.

Κατά μια άποψη, οι παλαιότερες διαχωριστικές γραμμές δεν υφίστανται πλέον. Αυτό ισχύει για τα όρια του κράτους αλλά και για τον διαχωρισμό μεταξύ δημόσιου και ιδιωτικού δικαίου, δημόσιου διεθνούς δικαίου και εθνικού δικαίου, τη διάκριση μεταξύ ιδιωτικοποιήσεως και κρατικοποιήσεως καθώς και μεταξύ δικαίου προστασίας καταναλωτών και εμπορικού δικαίου. Κατά την άποψη αυτή, λοιπόν, είναι ίδια τα θεμελιώδη προβλήματα, είτε πρόκειται για αναπτυσσόμενο είτε για βιομηχανικό κράτος, και άρα θα ήταν επιθυμητή μια ενοποίηση αυτών των δικαιικών ζητημάτων. Σημαντικό ρόλο στην επιδίωξη αυτή θα μπορούσε να παίξει η UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade - Επιτροπή Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπόριο)[49], και στο θέμα αυτό θα γίνει εκτενέστερη αναφορά στη συνέχεια, αφού σημειωθούν ορισμένα στοιχεία για τα έργα αυτά στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ενώσεως.

Γ. Ευρωπαϊκή Ενωση

Βασική μορφή της συμμετοχής του ιδιωτικού τομέα στη χρηματοδότηση δημόσιων επενδύσεων, όπως αναφέρθηκε, αποτελεί η σύμβαση παραχωρήσεως - το πρότυπο της οποίας για τις κοινοτικές οδηγίες ελήφθη από τη βελγική νομοθεσία - αλλά έχουν αναδυθεί και νέες μορφές. Σε ορισμένες περιπτώσεις η συνεργασία αυτού του είδους ρυθμίζεται από τις οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις, αλλά μπορεί να λάβει και μορφές που δεν καλύπτονται από αυτές τις οδηγίες. Αυτό βέβαια δεν σημαίνει ότι εξαιρούνται αυτές οι μορφές συνεργασίας από τους γενικότερους κανόνες και αρχές της Συνθήκης της Ρώμης[50].

Οι παραχωρήσεις και οι άλλες μορφές συνεργασίας ιδιωτικού/δημόσιου τομέα δεν ορίζονται στη Συνθήκη. Βασικό χαρακτηριστικό της «παραχωρήσεως δημόσιων έργων» είναι το γεγονός ότι συνίσταται στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως καθώς και στο ότι οι κίνδυνοι της εκμεταλλεύσεως αναλαμβάνονται σε μεγάλη έκταση από τον παραχωρησιούχο. Αντίθετα, στις «συμβάσεις δημόσιων έργων», όπως αυτές νοούνται στο πλαίσιο του ευρωπαϊκού δικαίου, τα έξοδα αναλαμβάνονται εξ ολοκλήρου από την αναθέτουσα αρχή και δεν υπάρχουν κίνδυνοι εκμεταλλεύσεως για τον κατασκευαστή που αναλαμβάνει το έργο. Στην πράξη, και όσον αφορά στις παραχωρήσεις, σε ορισμένες περιπτώσεις το κράτος αναλαμβάνει τμήμα των εξόδων εκμεταλλεύσεως της παραχωρήσεως, έτσι ώστε να κρατήσει χαμηλά τις τιμές για τους χρήστες. Το γεγονός όμως αυτό δεν μεταβάλλει αναγκαία τη φύση της συμβάσεως.

Η γενική αρχή της ισότιμης μεταχειρίσεως, θεμελιώδης αρχή του ευρωπαϊκού δικαίου, που απαγορεύει ειδικότερα τη διακριτική μεταχείριση με βάση την ιθαγένεια, προϋποθέτει ότι όλοι όσοι υποβάλλουν προσφορές γνωρίζουν τους κανόνες εκ των προτέρων και ότι οι κανόνες αυτοί εφαρμόζονται σε όλους κατά τον ίδιον τρόπο. Σε αποφάσεις του αφορώσες σε υποθέσεις δημόσιων συμβάσεων, το ΔΕΚ αποφάνθηκε ότι: 1) Η αρχή της ισότητας απαιτεί όλες οι προσφορές να συμμορφώνονται προς τα οριζόμενα για την εξασφάλιση μιας αντικειμενικής συγκρίσεως μεταξύ προσφορών. 2) Παραβιάζεται αυτή η αρχή και θίγεται η διαφάνεια της διαδικασίας όταν μια αναθέτουσα αρχή λαμβάνει υπόψη της αλλαγές των αρχικών προσφορών ενός των υποψηφίων, ο οποίος έτσι αποκτά ένα πλεονέκτημα έναντι των ανταγωνιστών του. Ως προς την αρχή της ισότητας, σημειώνεται η άποψη ότι δεν μπορεί αυτή να απαιτεί απόλυτη, τυπική ισότητα μεταχειρίσεως κάθε ενδιαφερόμενης επιχειρήσεως. Θα πρέπει να σημαίνει ότι η μεταχείριση των επιχειρήσεων θα πρέπει να είναι ισότιμη όταν δεν δικαιολογείται διαφορετική μεταχείριση[51].

Δ. Επιτροπή Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπόριο (UNCITRAL)

Στο πλαίσιο της Επιτροπής έγινε επεξεργασία ενός σχεδίου νομοθετικού οδηγού για έργα υποδομής με ιδιωτική χρηματοδότηση (legislative guide on privately financed infrastructure projects), ο οποίος υιοθετήθηκε κατά την 33^η σύνοδο της Επιτροπής, η οποία έλαβε χώρα από 12.6 μέχρι 7.7.2000 στη Νέα Υόρκη.

Επιδίωξη είναι να αποτελέσει ο οδηγός αυτός ένα έργο αναφοράς, συμβουλευτικό κατά την κατάρτιση νέων νόμων ή κατά τον έλεγχο αποτελεσματικότητας των υφιστάμενων νόμων[52]. Στο πλαίσιο του οδηγού αυτού, ως έργα υποδομής περιγράφονται αυτά που αφορούν στην κατασκευή και εκμετάλλευση εγκαταστάσεων, εξοπλισμών ή συστημάτων που έχουν ως σκοπό την παροχή δημόσιων υπηρεσιών για τους σκοπούς της οικονομικής παραγωγής ή για τους ιδιώτες.

Σκόπιμη κρίνεται μια πολύ συνοπτική αναφορά σε ρυθμίσεις επιμέρους ζητημάτων των έργων αυτών από το Σχέδιο του νομοθετικό οδηγό.

Οσον αφορά στη χρηματοδότηση αυτών των έργων, παρατηρείται ότι πηγές αυτής μπορεί να είναι οι εξής:

- Συμμετοχή στο εταιρικό κεφάλαιο της παραχωρησιούχου εταιρίας. Επιτρέπει αυτή, τη χρηματοδότηση μόνο μέρους του ολικού κόστους ενός έργου υποδομής.

- Δανεισμός από μία ή περισσότερες ημεδαπές ή αλλοδαπές τράπεζες. Αποτελεί συχνά την κύρια πηγή χρηματοδοτήσεως. Δάνεια χωρίς εμπράγματη ασφάλεια παρέχονται βασικά με βάση τη φερεγγυότητα του δανειζομένου. Οι παρέχοντες αυτά τα δάνεια ζητούν συχνά από τον δανειζόμενο να δεσμευθεί ότι δεν θα δώσει ως ενέχυρο τα καθαρά ενεργητικά περιουσιακά του στοιχεία υπέρ άλλου δανειστή πριν ικανοποιήσει με αυτά τους εγχειρόγραφους δανειστές (clause de nantissement négative).

- Κεφάλαια «mezzanine». Πρόκειται για δάνεια από τους μετόχους της εταιρίας του έργου που σκοπό έχουν να συμπληρώσουν την επένδυση σε ίδια κεφάλαια, ή από άλλες πηγές, όπως δημόσιους χρηματοδοτικούς οργανισμούς, χρηματοδοτικές εταιρίες, επενδυτικά κεφάλαια ή άλλους «θεσμικούς επενδυτές» όπως ασφαλιστικές εταιρίες, εταιρίες συλλογικών επενδύσεων ή συνταξιοδοτικά ταμεία. Οι θεσμικοί επενδυτές δεν συμμετέχουν γενικώς με κανέναν άλλον τρόπο στην επεξεργασία ή στην εκμετάλλευση του έργου.

- Χρηματιστηριακή αγορά. Οι επιχειρήσεις δημόσιων υπηρεσιών έχουν συχνά ευχερέστερη πρόσβαση σε χρηματιστηριακές αγορές από ότι οι εταιρίες που ιδρύονται ειδικά για την κατασκευή και εκμετάλλευση μιας καινούριας υποδομής.

- Ισλαμικοί χρηματοδοτικοί οργανισμοί.

- Διεθνείς χρηματοδοτικοί οργανισμοί. Μπορούν αυτοί να παράσχουν και εγγυήσεις έναντι ορισμένων πολιτικών κινδύνων.

- Οργανισμοί εξαγωγικών πιστώσεων. Το επιτόκιο στην περίπτωση αυτή είναι κατώτερο των εμπορικών τραπεζών.

- Ενωση δημόσιων και ιδιωτικών κεφαλαίων.

Οπως αναφέρει ο ανωτέρω οδηγός, συμμετέχοντα μέρη στα έργα υποδομής είναι: 1) οι αρχές του κράτους υποδοχής, 2) η εταιρία που αναλαμβάνει το έργο και οι μέτοχοί της, 3) οι δανειστές, 4) οι διεθνείς χρηματοδοτικοί οργανισμοί, 5) οι θεσμικοί επενδυτές, 6) οι κατασκευαστές και προμηθευτές, 7) η εταιρία εκμεταλλεύσεως και συντηρήσεως, 8) οι ασφαλιστές, 9) οι πραγματογνώμονες και οι ανεξάρτητοι σύμβουλοι.

Οσον αφορά στην επιλογή του παραχωρησιούχου, κρίνεται προτιμότερη η χρησιμοποίηση διαδικασιών επιλογής μετά από διαγωνισμό παρά μετά από διαπραγμάτευση. Σημειώνεται, βέβαια, ότι οι διαπραγματεύσεις θεωρούνται αναπόφευκτες κατά τη συζήτηση του σχεδίου συμβάσεως έργου υποδομής με ιδιωτική χρηματοδότηση, αφού θα πρέπει οι ρυθμίσεις του να προσαρμόζονται στις ιδιαίτερες ανάγκες ενός τέτοιου έργου (πολυπλοκότητα και διάρκεια). Η επιλογή του παραχωρησιούχου θα πρέπει να γίνεται εντός λογικής προθεσμίας, με ελάχιστες διοικητικές διατυπώσεις και μέτρια έξοδα.

Η συμμετοχή αλλοδαπών επιχειρήσεων στη διαδικασία επιλογής, μπορεί συχνά να ευνοήσει την οικονομία: Και συμβάλλει στην αύξηση του αριθμού των υποψηφίων και μπορεί να οδηγήσει τη συμβαλλόμενη αρχή και το κράτος της να αποκτήσουν τεχνολογίες που δεν είναι διαθέσιμες στην ημεδαπή.

Η σύμβαση για το έργο μπορεί να αποτελεί το αντικείμενο μιας μοναδικής συμβάσεως ή να παρουσιάζεται με τη μορφή περισσότερων συμβάσεων μεταξύ της συμβαλλόμενης αρχής και του παραχωρησιούχου.

Οι εθνικές νομοθεσίες συχνά περιλαμβάνουν διατάξεις που ρυθμίζουν το περιεχόμενο της συμβάσεως για το έργο. Παρατηρείται ότι υπάρχουν τρεις διαφορετικές προσεγγίσεις όσον αφορά στην κατάρτιση μιας τέτοιας συμβάσεως: Είτε γίνεται απλή αναφορά στην αναγκαιότητα της συμβάσεως, είτε υπάρχουν λεπτομερειακές διατάξεις δημόσιας τάξεως σχετικά με το περιεχόμενο των ρητρών που πρέπει να περιλαμβάνονται στη σύμβαση, είτε περιγράφονται τα ζητήματα που πρέπει να ρυθμίζονται στη σύμβαση, χωρίς λεπτομερειακή ρύθμιση των σχετικών ρητρών.

Διατάξεις της συμβάσεως του έργου ρυθμίζουν το νομικό καθεστώς του παραχωρησιούχου, αν δηλαδή θα πρέπει να συσταθεί ανεξάρτητο νομικό πρόσωπο ή αν το έργο μπορεί να ανατεθεί συλλογικά σε μια κοινοπραξία. Τέτοιες διατάξεις συναντώνται συχνά και στις εθνικές νομοθεσίες.

Οι κοινοπραξίες αποτελούν σχηματισμό καθαρά συμβατικό. Ομως δεν υφίσταται ομοιόμορφο νομικό καθεστώς που να τις ρυθμίζει. Πλεονεκτήματα αυτών είναι η μεγαλύτερη ευλυγισία στις μεταξύ των εταιριών που τις συναπαρτίζουν σχέσεις καθώς και η αποφυγή διπλής φορολογίας. Σε ορισμένες περιπτώσεις τις προτιμούν και οι συμβαλλόμενες - αναθέτουσες αρχές εν όψει της εις ολόκληρον ευθύνης των μελών των κοινοπραξιών. Εν τούτοις οι εθνικές νομοθεσίες κατά κανόνα απαιτούν ανεξάρτητο νομικό πρόσωπο και μάλιστα διεπόμενο από το δικό τους δίκαιο.

Στα περισσότερα κράτη απαγορεύεται οποιαδήποτε εκχώρηση της παραχωρήσεως χωρίς τη συναίνεση της συμβαλλόμενης αρχής. Ενδιαφέρον παρουσιάζει η περίπτωση της μερικής εκχωρήσεως, της «υποπαρα­χωρήσεως». Ακόμη και όταν δεν επιτρέπεται η εκχώρηση, η συμβαλλόμενη αρχή δεν θα έχει σοβαρό λόγο να αποκλείσει τελείως τη δυνατότητα μιας υποπαραχωρήσεως, υπό τον όρον ότι μπορεί να εξασφαλισθεί για τη φερεγγυότητα ή τις αρμοδιότητες του υποπαραχωρησιούχου. Επιπλέον, από τη στιγμή που τα έργα υποδομής πραγματοποιούνται από ιδιωτικές επιχειρήσεις, ίσως δεν είναι πλέον τόσο σημαντικό από πλευράς δημόσιου συμφέροντος να επιβληθεί στον παραχωρησιούχο μια διαδικασία συγκεκριμένη για την ανάθεση των υποπαραχωρήσεων.

Σπανίως οι εθνικές νομοθεσίες περιλαμβάνουν διατάξεις που να ορίζουν το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβάσεις έργων υποδομής με ιδιωτική χρηματοδότηση. Οταν υπάρχουν τέτοιες διατάξεις, συνήθως ορίζουν ως εφαρμοστέο το δίκαιο του κράτους υποδοχής. Ακόμη σπανιότερες είναι οι νομοθετικές διατάξεις οι οποίες ορίζουν το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβάσεις που συνάπτει ο παραχωρησιούχος με υπεργολάβους. Σε αυτές οι συμβαλλόμενοι λογικά αναμένεται να επιλέξουν ένα δίκαιο που γνωρίζουν καλά και που, κατά τη γνώμη τους, ρυθμίζει ικανοποιητικά τα ζητήματα στα οποία αφορούν οι συμβάσεις τους.

Η σύμβαση έργου υποδομής με ιδιωτική χρηματοδότηση, σε ορισμένα κράτη υπάγεται στο διοικητικό δίκαιο, ενώ σε άλλα στο ιδιωτικό δίκαιο. Το εφαρμοστέο δίκαιο θα περιλαμβάνει και τους κανόνες άλλων κλάδων δικαίου που εφαρμόζονται σε διάφορα ζητήματα που μπορεί να αναφυούν κατά την εκτέλεση ενός έργου υποδομής. Αυτοί οι κανόνες μπορεί να ανήκουν στο διοικητικό δίκαιο ή γενικά στο δημόσιο δίκαιο και να εφαρμόζονται στο κράτος υποδοχής - ανεξαρτήτως του ποιο δίκαιο είναι εφαρμοστέο - ως κανόνες αμέσου εφαρμογής, π.χ. διατάξεις που αφορούν στην προστασία του περιβάλλοντος και της υγείας και στο εργατικό δίκαιο.

Αποτελεί νομοθετική σύσταση του ανωτέρω οδηγού η προσπάθεια εξασφαλίσεως διαφάνειας, δικαιοσύνης και μακροπρόθεσμης αειφορίας των έργων υποδομής με ιδιωτική χρηματοδότηση. Σύμφωνα με την έκθεση του Γενικού Γραμματέα της UNCITRAL επί του οδηγού αυτού, ένα διαφανές νομοθετικό πλαίσιο χαρακτηρίζεται από σαφείς και εύκολα προβλέψιμους κανόνες και από αποτελεσματικές διαδικασίες για την εφαρμογή τους. Κατά την κατάρτιση δε των σχετικών νόμων, θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τα διάφορα (και πιθανόν, ενίοτε, συγκρουόμενα) συμφέροντα της κυβερνήσεως, των παροχέων δημόσιων υπηρεσιών και των πελατών τους.

7. Επίλογος

Κάθε κατασκευαστικό έργο είναι μοναδικό από τη φύση του - ισχύει αυτό ιδιαιτέρως στην περίπτωση σύνθετων έργων - και κάθε βασική κατασκευαστική σύμβαση συνοδεύεται από διάφορες άλλες, σχετιζόμενες με αυτή συμβάσεις, αφορώσες σε χρηματοδότηση, υπηρεσίες μηχανικού, υπεργολαβίες, μίσθωση εξοπλισμού, αγορά υλικών, εμπράγματες ασφάλειες, ασφάλιση, κλπ.

Η εκτέλεση της βασικής κατασκευαστικής συμβάσεως λαμβάνει χώρα σε μια εκτεταμένη χρονική περίοδο. Κατά μια μάλλον βάσιμη άποψη, η κατασκευαστική σύμβαση δεν είναι παρά η αναγγελία της ενάρξεως μιας εκτεταμένης διαπραγματεύσεως. Ιδιαιτέρως περίπλοκα ζητήματα γεννώνται σε όλη τη διάρκεια της εκτελέσεως ενός έργου, τα οποία καθίστανται δυσχερέστερα σε πολύ μεγάλο βαθμό, όταν εμπλέκονται δίκαια περισσότερων έννομων τάξεων. Η ενοποίηση επιμέρους ρυθμίσεων φαίνεται δυσεπίτευκτη αν και επιθυμητή από πολλούς. Ισως το μόνο συμπέρασμα που μπορεί να εξαχθεί είναι ότι οι ιδιαιτερότητες αυτών των θεμάτων απαιτούν από τους νομικούς που αναλαμβάνουν τη σύνταξη των σχετικών συμβάσεων, ενδελεχή έρευνα των ρυθμίσεων σε επιμέρους ζητήματα που προβλέπουν τα διάφορα δίκαια που διεκδικούν εφαρμογή.

SUMMARY

Construction law is a part of the law of contracts and, in some cases, part of administrative law. National laws are often not in accordance as far as the regulation of various issues which arise from the time of signing the construction contracts till the end of the works is concerned.

Private international law issues in international construction contracts are not complicated when it is about contracts of private law. The problems are multiplied when one of the contracting parties is a state or a state enterprise.

A big construction project is always a group of contracts really interrelated: The main contract, which during its execution turns into a “convention – cadre”, due to, on the one hand, the often substantial modifications and, on the other hand, the additional contracts (“satellites”) which concern a certain activity. Crucial is the question which law will be applicable to each one of the latter in case the contracting parties have not explicitly chosen one. According to one opinion, the applicable to the main contract law should be also applicable to the other contracts. According to another opinion, it would be exaggerated to accept that one law would be applicable to all the contracts, since these are many and of different nature (work contracts, sale contracts, etc.). Perhaps the second opinion should be considered as the most proper and realistic, even if by adopting it the resolution of the relative issues becomes harder.

Professional organizations, national or international, entrust specific committees with the elaboration and the drawing up of general contractual terms which would be “used” in contracts for private as well as public construction works. These texts of course have no binding force, nevertheless they are considered of great utility.

Participation of the private section to the infrastructure works has begun mainly at the beginning of the ‘80s and since then it is met all the more often. In this case, there is a net of complicated, long standing contracts between very different parties. Unavoidably, problems are created as far as the question about the applicable law to each one of them is concerned. One hopes that the contribution to these issues of the legislative guide on privately financed infrastructure projects, which was prepared by the United Nations Commission on International Trade Law, will be considerable.

---

[1]     W. Wedekind, Mobility of Law in the Field of Public Procurement, in: Trans­frontier Mobility of Law, The Hague/London/Boston 1995, 19, 25.

[2]     V. Katsantonis/S. Georgiadis/J.B. Tieder Jr, An Overview of Construction Contracting Under Greek Law, I.C.L.Rev. 1998, 453, 454.

[3]     Για τα σχετικά με την ευθύνη στις κατασκευαστικές συμβάσεις κατά το γαλ­λικό δίκαιο, βλ. F. Niggemann, Haftung und Haftungsbegrenzung bei Werk- und Anlagenverträgen nach französischem Recht, RIW 1998, 192.

[4]     P. Markowsky, Der Bauvertrag im internationalen Rechtsverkehr. Eine Untersuchung unter besonderen Berücksichtigung des IPR, Frankfurt a.M. 1997, 153-157.

[5]     Ο οποίος έχει υιοθετηθεί από όλες τις Πολιτείες, πλην της Λουιζιάνα η οποία έχει υιοθετήσει μόνον ορισμένα τμήματά του.

[6]     J. Sweet, Legal Aspects of Architecture, Engineering and the Construction Process, 6^th ed., 1999, 458, 461.

[7]     T. Omoto, A Comparative Study of British and Japanese Construction Con­tracts, I.C.L.Rev. 1996, 451, 454-455.

[8]     T. Omoto, I.C.L.Rev. 1996, 452, 453.

[9]     Σημειώνεται ότι, σύμφωνα με το ιαπωνικό νομικό σύστημα, δεν παρέχεται δυνατότητα στον κύριο του έργου να ορίσει ο ίδιος υπεργολάβο.

[10]    S. Nelson/R. Chan, China’s First National Construction Law, I.C.L.Rev. 1999, 164.

[11]    P. Markowsky, ό.π., 58-59.

[12]    B. Dolez, Le juge administratif et les conflits de lois, Rev.dr.pub. 1995, 1029.

[13]    F. Osman, Un nouveau champ d’exploration pour le droit international privé: la coopération transfrontière entre collectivités publiques infra-étatiques, Rev.Crit.DIP 1997, 403.

[14]    D. Lamethe, Les relations entre les gouvernements et les entreprises en matière de grands projets d’investissement, Clunet 1998, 45, 46, ο οποίος κρίνει προτιμότερο, ως περιεκτικότερο, τον όρο «μεγάλα επενδυτικά έργα».

[15]    A. Brabant, Les marchés publics et privés dans la C.E.E. et outre-mer, t. I, Bruxelles 1992, 45.

[16]    M. Lucheschi, Rechtsprobleme bei Verträgen über Grossprojekte. Insbesondere unter Berücksichtigung von Industrieanlagenverträgen, Zürich 1996, 5.

[17]    M. Lucheschi, ό.π., 6.

[18]    H. Michaelis de Vasconcellos, Das besondere Vertragsrecht des Anlagenbaus: Auf dem Weg zu einer internationalen Rechtsvereinheitlichung?, RIW 1997, 455, 456.

[19]    D. Lamethe, Clunet 1998, 51 και σημ. 10.

[20]    D. Lamethe, Clunet 1998, 64.

[21]    A. Brabant, Les marchés publics et privés dans la C.E.E. et outre-mer, t. I, Bruxelles 1992, 21.

[22]    A. Brabant, Les marchés publics et privés dans la C.E.E. et outre-mer, t. II, le droit et les faits, Bruxelles 1996, 129.

[23]    A. Brabant, I, 68-69.

[24]    A. Brabant, I, 121-122, ο οποίος τονίζει ότι είναι λυπηρό το γεγονός πως, εκτός εξαιρέσεων, οι χρηματοδοτικοί οργανισμοί και ιδιαίτερα οι τράπεζες που χρηματοδοτούν τα έργα, δεν καταλαβαίνουν πάντα τη σημασία της επιλογής του εφαρμοστέου στα μεγάλα έργα δικαίου.

[25]    A. Brabant, I, 184-185.

[26]    Lefebvre, G./Hollander, J. d’, La normalisation des contrats internationaux d’ingénierie, D.P.C.I. 1996, 231, 234.

[27]    Lefebvre, G./Hollander, J. d’, D.P.C.I. 1996, 236.

[28]    J. Sweet, ό.π., 323.

[29]    A. Brabant, II, 564-566.

[30]    Η δυνατότητα να στραφεί ο κύριος του έργου απευθείας κατά του υπεργολάβου, ονομάζεται και «διαφάνεια» - ρήτρα “If and When”. Η διαφάνεια δεν προϋποτίθεται. Πρέπει να προβλέπεται με ρητή διάταξη, ελλείψει της οποίας η αρχή της αυτονομίας της κύριας συμβάσεως σε σχέση με τον υπεργολάβο παραμένει άθικτη.

[31]    Μπορεί επίσης να υπάρξει ενδεχόμενο εκχωρήσεως της συμβάσεως από το κράτος, κύριο του έργου, σε υπηρεσία του. Στην περίπτωση αυτή, για να μπορέσει ο επιχειρηματίας να στραφεί απευθείας κατά του κράτους, σε περίπτωση παραβάσεως από τον εκδοχέα των συμβατικών του υποχρεώσεων, θα πρέπει το κράτος να παραιτηθεί από την ετεροδικία του.

[32]    G. Lefebvre/J. d’ Hollander, D.P.C.I. 1996, 256.

[33]    Διεθνής Ενωση Μηχανικών Συμβούλων, η οποία ιδρύθηκε το 1913 από τις εθνικές ενώσεις συμβούλων μηχανικών, του Βελγίου, της Γαλλίας και της Ελβετίας. Μέλη της είναι αντίστοιχες εθνικές ενώσεις, βλ. P.L. Booen, FIDIC’s Conditions of Contract for the Next Century: 1998 Test Edition, I.C.L.Rev. 1999, 5.

[34]    Τον Σεπτέμβριο 1998, εξεδόθη νέο (δοκιμαστικό) κείμενο τέτοιων όρων.

[35]    R. Shorland, Role of the Engineer and Settlement of Disputes Under FIDIC Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, Arbitration 1999, 92.

[36]    G. Lefebvre/J. d’Hollander, D.P.C.Ι. 1996, 246-247.

[37]    W. Hughes/D. Greenwood, The Standardisation of Contracts for Construction, I.C.L.Rev. 1996, 196.

[38]    G. Lefebvre/J. d’Hollander , D.P.C.I. 1996, 248.

[39]    D.D.W. Helps, Harmonisation of Construction Law and Practice - Part I: The Current Position, I.C.L.Rev. 1997, 525.

[40]    H. Lloyd, Prevalent Philosophies of Risk Allocation - An Overview, I.C.L.Rev. 1996, 502, 503-504, ο οποίος σημειώνει ότι το εφαρμοστέο δίκαιο στις διεθνείς συμβάσεις θα πρέπει να θεωρείται ως ο μπαλαντέρ, αφού λίγοι μπορούν να γνωρίζουν την αξία του από την αρχή.

[41]    H. Beale, Harmonisation of Construction Law and Practice - Part II: European Principles of Contract Law and Construction Contracts, I.C.L.Rev. 1998, 85, 87.

[42]    H. Beale, I.C.L.Rev. 1998, 100.

[43]    F. Nicklisch, Wirtschaftlicher Hintergrund und Vertragsstrukturen von BOT-Projekten, in: Rechtsfragen privatfinanzierter Projekte, Heidelberg 1994, 7, 8.

[44]    Για τα οποία βλ. και Γ. Βερβενιώτη, Εκτέλεση έργων με παραχώρηση της εκμετάλλευσης - ΒΟΤ συμβάσεις, Αθήνα - Κομοτηνή 1993.

[45]    J. Sweet, ό.π., 331.

[46]    K.-D. Wahl, Das Projekt Implementation Agreement aus der Sicht des Anlagenerrichters/Investors, in: Rechtsfragen privatfinanzierter Projekte, ό.π., 15, 21.

[47]    G. Dorner, BOT-Projekte in der nationalen und internationalen Praxis - Wechselwirkungen durch Vertragsvielfalt und Mehrparteienverbund, in: Rechtsfragen privatfinanzierter Projekte, ό.π., 75, 80-81.

[48]    M. Herdegen, Der Konzessionsvertrag aus öffentlich-rechtlicher Sicht: das Beispiel des Kanaltunnelprojekts, in: Rechtsfragen privatfinanzierter Projekte, ό.π., 41, 45-46.

[49]    T.O. Scheibel, Projektfinanzierung: BOT- und Konzessionsgesetzgebung, RIW 1996, 373, 379.

[50]    S. Feenstra, Concessions and other Similar Forms of Public/Private Partnership: A Draft Interpretative Communication, P.P.L.R. 1999, 85.

[51]    S. Arrowsmith, The Problem of Discussions with Tenderers under the E.C. Procurement Directives: the Current Law and the Case for Reform, P.P.L.R. 1998, 65, 67.

[52]    Δεν αφορά στα έργα εκμεταλλεύσεως φυσικών πόρων.

Μια υπέροχη ..κατασκευή της φύσης! Στον δρόμο από Γιάννενα στην Καστοριά, όπου είχαμε επισκεφθεί τα στρατόπεδα που είχαν παραχωρήσει στους (οικονομικούς, κατά βάση) πρόσφυγες από Αλβανία, τον Φεβρουάριο του 1991. Σας το έχω απλώς αναφέρει στο παρελθόν, θα σας μιλήσω περισσότερο σε κάποια μελλοντική ανάρτηση, με περισσότερες φωτογραφίες - ήθελαν πάρα πολλοί (μάλλον όλοι) στον χώρο της Καστοριάς, όπου είχα πάει εγώ (στα Γιάννενα είχε πάει μια κοινωνική λειτουργός) να βγάλουμε φωτογραφίες! Θα δείτε, λοιπόν, μια "οικογενειακή" φωτογραφία με πολλά χαμόγελα, σε χιονισμένο τοπίο!