Famiglia e diritto - Convengno in Salerno

6 και 7 Οκτωβρίου 2006 είχε γίνει ένα πολύ ωραίο συνέδριο Συγκριτικού Δικαίου στο Salerno, Ιταλία.
Ιθύνων νους, η εξαιρετικά ευφυής συνάδελφος και πολύ καλή φίλη πλέον, Virginia Zambrano, Καθηγήτρια Συγκριτικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο του Salerno.

Αυτό είναι το εξώφυλλο του τεύχους του Ιταλικού νομικού περιοδικού, στο οποίο δημοσιεύθηκαν αποκλειστικά οι εισηγήσεις του Συνεδρίου.

Rodolfo Sacco: ένας από τους βασικούς λόγους για τους οποίους θάλλει το Συγκριτικό Δίκαιο στην Ιταλία!! Μεγάλη μορφή παγκοσμίως, του Συγκριτικού Δικαίου. Δεκάδες πλέον καθηγητές Συγκριτικού Δικαίου στις Νομικές Σχολές της Ιταλίας (είναι υποχρεωτικό μάθημα, χάρη στον Rodolfo Sacco) υπήρξαν φοιτητές του - και λογίζουν εαυτούς παντοτινούς μαθητές του!

Στην πρώτη φωτογραφία, από αριστερά: Carlos Lasarte, Καθηγητής Αστικού Δικαίου στη Μαδρίτη, Virginia Zambrano, Καθηγήτρια Συγκριτικού Δικαίου στο Salerno, εγώ και, τέλος, Antonello Miranda, Καθηγητής Συγκριτικού Δικαίου στο Παλέρμο.

        Τη δεύτερη φωτογραφία την έβγαλα περνοδιαβαίνοντας στα σοκκάκια του Salerno

Αυτό είναι το κείμενο της εισήγησής μου σε εκείνο το συνέδριο:

SEPARAZIONE E DIVORZIO: L’ESPERIENZA GRECA*

                                                Elina Moustaira

            Le mariage, une institution qui dans le passé lointain se contractait pour la vie entière, est jadis très facile à arriver à un point décisif pour son survis : la crise, qui se manifeste d’habitude par l’interruption de la vie en commun. Le divorce peut suivre ou pas. Examinons les deux cas, en disant d’abord que l’institution de la séparation par décision judiciaire que les droits d’origine latin plutôt connaissent, n’existe pas en Grèce.

A. Interruption de la vie en commun - Séparation

            On parle d’interruption de la vie en commun ou de séparation[1] quand les deux éléments qui constituent la vie maritale en commun disparaissent. Ces deux éléments sont : l’élément matériel ou externe (manifestations externes de la vie en commun, et surtout, cohabitation) et l’élément psychique ou interne (la disposition psychique pour la vie en commun). C’est plutôt clair que l’élément décisif est celui psychique[2], puisque les deux époux peuvent ne pas cohabiter et ne pas mener une vie commune pour des raisons p.ex. de travail, de l’un d’eux ou de tous les deux, sans que cette distance externe influence leur volonté d’être époux.

            Inversement, c’est possible que les deux époux cohabitent, vivent ensemble, tandis que tout contact psychique, toute communication entre eux est absente. Cette absence de l’élément interne suffit pour qu’il y ait interruption de la vie en commun.

1. Aspects de la séparation

            L’interruption de la vie en commun peut se présenter comme départ du foyer matrimonial, comme empêchement de l’autre époux à y rester, comme refus de l’un des époux à suivre l’autre à un domicile qu’ils avaient communément choisi, comme aliénation, malgré la cohabitation, de l’un époux envers l’autre.

            Cette séparation peut être le résultat, soit d’un accord entre les époux, soit d’un acte de l’un d’eux. Cet acte peut-être justifié, avoir une cause raisonnable, ou pas. La séparation sans cause raisonnable, est caractérisée comme abandon. Cet abandon a quelques conséquences défavorables pour celui qui le provoque.

2. Cause raisonnable

            Tout fait qui justifie l’interruption de la vie matrimoniale en commun, constitue une cause raisonnable – qui est un concept juridique indéfini. Un tel fait peut se référer, soit au comportement de l’autre époux, soit à d’événements accidentels. Un exemple du premier cas, est la manque par l’un des époux des obligations provenant de la vie matrimoniale en commun, et du deuxième cas, une maladie contagieuse de l’un des époux. Le comportement des tiers personnes peut aussi constituer une cause raisonnable pour la séparation.

            Il se peut que tous les deux époux aient une cause raisonnable pour interrompre la vie en commun. Par exemple, l’un des époux doit s’installer à un autre pays pour de raisons professionnelles, tandis que l’autre ne peut pas le suivre pour de raisons, soit professionnelles, soit familières. Dans ce cas-là, si la vie séparée des époux a été la cause pour leur éloignement sentimental aussi, leur vie en commun s’interrompe pour cause raisonnable et, en conséquence, il ne s’agit pas d’abandon.

            Inversement, c’est possible que tous les deux époux interrompent la vie matrimoniale en commun, sans qu’il y ait une raison sérieuse et que cette vie séparée signifie aussi leur éloignement sentimental. Dans ce cas-là il s’agit d’abandon mutuel[3].

            Si l’un des époux a une cause raisonnable pour la séparation, l’exigence éventuelle de l’autre à ce que la vie en commun continue est considérée comme abusive.

            D’habitude, l’événement qui constitue la cause raisonnable pour l’interruption de la vie en commun, constitue en même temps facteur de secouement de la relation maritale et en conséquence raison de divorce. Pourtant, ce n’est pas toujours le cas, c’est-à-dire il se peut que le mariage ne soit pas secoué à cause de cet événement. Donc, le concept de cause raisonnable pour la séparation est plus large que celle de l’événement secouant, qui fonde droit au divorce.

3. Conséquences

            La séparation a comme conséquences de modifications importantes de la relation maritale, au niveau de rapports, tant personnels comme patrimoniaux. Il y a aussi des conséquences mixtes, c’est-à-dire, concernant tant la personne que le patrimoine des époux.

            Le mariage n’a aucune influence au nom des époux. En conséquence, la séparation – comme d’ailleurs la dissolution du mariage par divorce – n’a aucune influence non plus à leurs nom(s). Il se peut quand-même que l’un des époux ait utilisé le nom de l’autre aux relations sociales, suivant le consensus plutôt tacite de lui/elle. Ce consensus peut être révoqué à cause de l’interruption de la vie en commun.

            S’il y a d’enfants mineurs, les parents qui ne vivent plus ensemble, ont communément, comme avant, la responsabilité parentale. Ils peuvent quand même recourir au tribunal, demandant que l’exercice de cette responsabilité parentale est réglé de mode différent.

a. Maison de famille

            La maison où la famille vit, peut être la propriété de l’un seulement des époux ou être loué par l’un d’eux. Suivant l’interruption de la vie en commun, l’époux qui n’est pas propriétaire ou locateur doit en principe partir de la maison, puisque c’est l’autre époux qui a le droit réel ou personnel.

            Ce règlement est conséquence du régime matrimoniale primaire en Grèce, qui est celui de la séparation de la propriété. Quand même, cette conséquence peut sous certaines conditions paraître extrêmement défavorable pour l’époux qui se voit obligé à changer de domicile. C’est pourquoi la loi prévoit la possibilité d’un jugement judiciaire qui concédera l’utilisation de la maison de famille à l’époux non titulaire, s’il y a de raisons d’équité qui y obligent, selon les conditions spécifiques de chaque époux et, principalement, selon l’intérêt des enfants (art. 1393). Le tribunal doit définir ces notions indéfinies (équité, conditions de vie, intérêt des enfants) et juger si l’utilisation entière ou partiale de la maison de famille doit être concédée à l’époux non titulaire.

Le critère décisif doit être l’intérêt des enfants, pour lesquels le changement de maison – et, par la suite, d’école et de milieu social – peut avoir de conséquences négatives. Autres critères peuvent être, p.ex., la mauvaise santé de l’époux non titulaire, le fait que l’époux titulaire soit propriétaire d’autre immeuble aussi, où il/elle pourrait habiter, etc. Bien sûr, la concession de l’utilisation de la maison de famille concerne seulement l’immeuble qui soit la résidence principale des époux et non pas la maison de campagne, s’il y en a.

L’époux propriétaire de la maison ne peut plus l’utiliser pour le temps que cette concession dure. Cette privation constituerait-elle une offense inadmissible au droit de propriété qui est protégé par la Constitution ? Selon une opinion, ce problème peut être résolu par l’obligation de l’époux non titulaire de payer une somme à l’autre époux qui soit le propriétaire de la maison. De toute façon, on admet que cette privation est justifiée par la protection de la famille, qui est aussi assurée par la Constitution, ainsi que par la fonction sociale du droit de la propriété, de manière que le paiement d’une somme soit possible mais pas obligatoire.

Cette concession de la maison de famille à l’époux non titulaire, vaut seulement durant le temps que les époux vivent séparément. Au cas de dissolution par la suite du mariage, l’époux à qui l’utilisation de la maison de famille soit concédée, doit déménager, puisque la loi ne prévoit pas de possibilité de telle concession après le divorce[4].

b. Aliments – mixte conséquence

            Durant le mariage et la vie en commun, les aliments des époux, ainsi que de leurs enfants, sont assurés puisqu’il y a l’obligation à contribuer aux nécessités familières (arts. 1389 et 1390 C.C.).

            Au cas d’interruption de la vie en commun, les articles 1391 et 1392 du code civil règlent les aliments des époux. Pour que l’un des époux ait droit aux aliments selon l’art.1391 C.C., il/elle doit être le plus faible économiquement. Le fait que condition d’application de l’art. 1391 C.C. constitue l’état économique faible de l’ayant droit, signifie que, contrairement à ce qu’il arrive au cas des aliments ordonnés par la loi ou au cas d’aliments après le divorce, pour qu’il y ait obligation d’aliments à cause de séparation, il suffit qu’en une comparaison des états économiques des deux époux, l’un d’eux se prouve plus faible.

            Le législateur, donc, a opté pour la maintenance du même équilibre économique qu’il y avait pendant la vie en commun des époux, puisque le mariage n’est pas encore dissolu, les époux sont toujours époux et en conséquence c’est justifié que le plus aisé aide le plus faible, à la base de la règle de l’art. 1389 C.C. qui ordonne la contribution égale et analogue des époux pendant le mariage[5]. Ca veut dire que, si l’un des époux n’a aucune ressource, l’autre époux sera obligé de couvrir tous ses besoins d’aliments, tandis que de l’autre côté, si les époux sont au même état exactement, aucyn d’eux n’aura droit aux aliments.

            Condition nécessaire, pour que l’un des époux ait droit aux aliments, est qu’il/elle avait une cause raisonnable pour interrompre leur vie en commun.

            Les aliments sont payés à monnaie, selon l’art. 1391 par. 1, mais les époux peuvent décider différemment et payer les aliments in natura, entièrement ou partiellement. Au contraire, ils ne peuvent pas décider différemment en ce qui concerne le temps de paiement des aliments, qui, selon l’art. 1391 par. 1, est chaque mois.

            L’obligation de payer des aliments est cessée dans les cas suivants :

1)    S’il n’ y a plus une de ses conditions, c’est-à-dire, soit l’ayant droit aux aliments soit devenu plus aisé que l’obligé à payer les aliments, soit l’élément de cause raisonnable ne vaut plus pour l’ayant droit.

2)    Si la vie en commun est recommencée.

3)    S’il y a des circonstances qui imposent la cessation des aliments, selon l’art. 1391 par.2 C.C., par exemple une maladie sérieuse de l’époux obligé aux aliments qui crée pour lui un problème économique grave.

4)    Si le mariage est dissolu ou  annulé[6].

B. Divorce

            A nos jours, le droit qui règle le divorce est devenu plus libéral, au moins dans les Etats du monde occidental. Dans ce cadre, on a plus ou moins conscience que la mission sociale du mariage et de la famille est changée, et que c’est principalement un lieu de développement de sentiments de compagnonnage et d’amour, sentiments nécessaires pour la survie des gens. Au cas où ces sentiments cessent d’exister, le mariage n’a non plus raison d’exister et ce n’est pas nécessaire de soulever des difficultés à sa dissolution par le principe de culpabilité, c’est-à-dire en rendant possible le divorce seulement au cas où l’un des époux, ou même les deux aient commis de fautes graves. Donc, le divorce n’est plus une punition de l’époux coupable, mais un moyen de guérison d’une situation pathologique, de l’incapacité des époux d’être de vrais compagnons dans la vie[7].

            Ces pensées ont conduit la majorité des droits occidentaux contemporains à établir, de l’un coté le système du secouement objectif, de manière que le divorce soit issu quand on vérifie le secouement de la relation maritale, et de l’autre coté le divorce par consentement mutuel, par lequel est introduit au droit réglant le divorce, l’élément de l’autonomie privée.

            On pourrait encore mentionner que le mode de dissolution du mariage par le divorce est directement influencé par les théories sur sa nature légale et fonction sociale. Le fait qu’un ordre légal prévoit la dissolution du mariage par l’initiative des époux ou qu’il demande un acte administratif ou une décision judiciaire, révèle une certaine attitude envers le mariage ; dans le premier cas, qu’il s’agit un simple contrat privé, pour la dissolution duquel le consensus des époux ou la déclaration de l’un d’eux suffit, dans le deuxième cas, que l’Etat ne peut pas être indifférent en ce qui concerne le mariage et sa dissolution, puisque la cohésion sociale se base sur la famille.

            Selon le droit grec, le mariage peut être dissolu seulement par décision judiciaire (art. 1438 C.C.), indépendamment de la forme (civile ou réligieuse) que le mariage était revêtu. La formalité stricte de la dissolution du mariage par divorce, ainsi que le principe de la dissolubilité du mariage, constituent part de l’ordre public grec (art. 33 C.C.), de mode qu’un divorce issu, conformément à un droit étranger, sans décision judiciaire ne puisse pas être reconnu. Au même temps ils sont jus cogens (art. 3 C.C.) – comme ailleurs la plupart des dispositions réglant le divorce -, de mode qu’un accord privé des parties sur la non dissolubilité du mariage ou sur sa dissolution soit sans recours à une autorité quelconque soit en ayant recours à une autre autorité étatique et non judiciaire,  ne soit pas permis.

            En droit grec il y a le divorce par consentement mutuel et le divorce, ainsi dit, par adversité, c’est-à-dire, après procédure intentée par l’un des époux.

1.Divorce par consentement mutuel

            Le divorce par consentement mutuel est la dissolution du mariage par jugement judiciaire, suivant un accord des époux. Par conséquent, il y a un élément contractuel et un élément procédural.

a. Conditions

            La décision des époux à dissoudre leur mariage par divorce par  consentement mutuel doit être prise après y avoir mûrement pensé et non pas sous la pression psychologique causée par les premières déceptions de la vie maritale. C’est pour cette raison que la loi dispose qu’on peut demander le divorce par consentement mutuel après au moins un an de vie maritale (art. 1441 par. 2 al. a). Ce n’est pas nécessaire qu’une séparation soit précédée.

            Bien sûr, il doit y avoir l’accord des époux. On n’est pas d’accord sur la nature juridique de cet accord. On soutient qu’il s’agit d’un contrat sui generis ou d’un quasi acte juridique ou d’un acte procédural.

            L’accord des époux doit être déclaré devant le tribunal par les époux en deux audiences, qui ont une distance temporelle d’au moins 6 mois entre elles. Ces six mois constituent un « délais de prudence » pour les époux, qui doivent éviter les décisions pressées. La déclaration initiale de leur accord cesse d’exister si deux ans sont passés de la première audience et elle n’est pas réitérée en une deuxième audience, comme prévu par la loi.

            S’il y a d’enfants mineurs, les époux doivent apporter au tribunal leur accord écrit, par lequel ils règlent la garde des enfants et le droit de visite (art. 1441 par 3). Cet accord est confirmé par le tribunal et peut être valide pour temps indéfini, s’il ne suit pas un jugement judiciaire concernant cet issu.

            Cet accord n’est pas nécessaire au cas où une séparation des époux aurait précédé et l’exercice de l’autorité parentale aurait été réglé (art. 1513 C.C.) ou au cas où l’un des époux aurait été descendu de l’autorité parentale ou son exercice lui aurait été retiré[8].

b. Retrait du consensus

            Il se peut qu’après l’issue du jugement définitif sur la dissolution du mariage, les époux se repentent et désirent la maintenance de leur mariage. Dans ce cas-là il résulte qu’à leur décision antérieure manquait l’élément de volonté mûre, sérieuse et stable.

            Les jugements de la juridiction gracieuse qui décident définitivement – comme c’est le cas pour le jugement déclarant le divorce consensuel – peuvent être révoqué, selon l’art. 758 du Code de la Procédure Civile, par le tribunal qui les a issus, au cas où d’événements nouveaux surgissent, ou au cas où les conditions sous lesquelles ils étaient issus soient changées. Ils sont aussi soumis à appel, selon les arts. 760 et 761 du Code de la Procédure Civile.

            Constitue nouvel élément justifiant la révocation, le fait que tous les deux époux soient repentis après l’issue du jugement définitif ainsi que leur nouvel accord de maintenir leur mariage. Le retrait du consensus par l’un seulement des époux n’est pas permis et la jurisprudence est univoque sur ce point.

2. Divorce après procédure intentée par l’un des époux

            Quand les époux n’ont pas recours au divorce par consentement mutuel, l’alternative unique est l’adversité. On peut déposer une demande seulement si certaines causes de divorce, mentionnées limitativement par la loi, concourent. Ces causes sont : la disparition (art. 1440 C.C.), le secouement fort de la relation maritale pour cause qui ne concerne pas exclusivement le demandant (art. 1439 pars. 1 et 2 C.C.) et le secouement fort de la relation maritale après une séparation de quatre ans (art. 1439 par. 2 C.C.)[9].

a. Causes

i. Disparition

            La déclaration de l’un des époux par jugement judiciaire comme disparu, devrait dissoudre le mariage, puisque ce jugement crée une présomption de mort (art. 48). Quand même, dans le cas de mariage la déclaration de disparition constitue une cause de divorce. L’époux du disparu peut déposer, s’il le désire, une demande de divorce. Puisqu’il y a le jugement déclarant la disparition, le tribunal ne peut pas décider autrement que par l’issu de divorce.

ii. Secouement fort du mariage

            Il s’agit du secouement du mariage, quand les sentiments de l’époux envers le mariage sont totalement changés. C’est plutôt l’attitude sentimentale de l’époux qui est secouée et non pas le mariage. Le changement des sentiments dépend des faits ou des situations concrètes.

            Pour que le secouement constitue cause de dissolution du mariage, il doit être fort, de manière que la continuation de la vie en commun serait vraiment insupportable pour l’époux qui demande le divorce. Selon la majorité des juristes grecs, le jugement sur le « secouement fort » se fait à la base des critères tant subjectifs (caractère du demandant, expériences personnelles, ambiance sociale, etc.), qu’objectifs (les limites de tolérance qu’on peut demander de chaque époux à la base des mœurs dominants). Quand même, les critères à la base desquels on doit juger qu’un certain fait a causé un secouement tant fort que, continuer la vie en commun, serait vraiment insupportable pour l’époux demandant, sont subjectifs, concernent cet époux concret et le cadre de vie qu’il ou elle a formé avec l’autre époux. Bien sûr, le jugement qu’il y a secouement fort, au degré que la vie en commun serait vraiment insupportable pour l’époux demandant, doit être objectif, logique, mais pour l’être, il doit tenir compte de tous les éléments de la relation maritale concrète[10].

            Le fait qui a été la cause du secouement du mariage doit concerner l’époux défendeur aussi ou exclusivement. Par exemple, l’époux demandant ne peut pas soutenir que le mariage soit secoué parce que lui est tombé amoureux d’une autre personne. Il peut quand même invoquer que le comportement de l’époux défendeur l’a éloigné sentimentalement à tel point qu’il s’est lié à une autre personne. Mais ça, ce ne sera pas facile à prouver.

            La référence à la personne de l’époux défendeur ne signifie pas, en aucun cas, qu’il doit être responsable ou au moins coresponsable pour le secouement fort du mariage, puisque le divorce n’est plus lié au concept de responsabilité.

            Il y a quelques faits, limitativement mentionnés par la loi, qui constituent présomptions du secouement de la relation maritale. Ce sont l’adultère, la bigamie, l’abandon et la trame contre la vie de l’autre époux (arts. 1439 par. 2 C.C.). Ils ne sont pas de causes de divorce, proprement dites, mais s’ils sont prouvés le secouement du mariage est présumé, à moins que l’époux défendeur prouve que malgré ces faits le mariage n’est pas secoué.

iii. Secouement fort après quatre ans de séparation

            L’art. 1439 par. 3 C.C. établit l’objectif secouement du mariage comme cause de divorce, si au moins quatre ans de séparation continue sont passés. De petites interruptions, qui d’habitude signifient un effort de la part des époux à se concilier  y revivre ensemble, n’empêchent pas le complètement des quatre ans. Mais il doit s’agir de vraiment petites interruptions et pas de réitération de la vie maritale en commun. La définition de « petites » interruptions n’est pas toujours facile[11].

b. Droit aux aliments de l’époux divorcé

            Au contraire de ce qu’il arrive pendant la séparation, au cas des aliments entre époux divorcés les termes générales des aliments doivent concourir : c’est-à-dire, l’ayant droit doit ne pas avoir les moyens pour faire face aux besoins de la vie et l’obligé doit être capable de payer sans risquer ses même aliments. Par conséquent, c’est possible que l’époux qui pendant la séparation avait droit aux aliments par l’autre époux (parce qu’il contribuerait moins s’il y avait une vie en commun), n’ait plus tel droit après le divorce, s’il peut s’alimenter par ses propres moyens.

            En plus, la loi demande que, pour qu’il y ait droit aux aliments de l’époux divorcé, de conditions spéciales concourent, lesquelles conditions spécifient l’impossibilité de cet époux à s’alimenter par ses propres moyens[12]. Ces conditions sont :

-          son age ou l’état de sa santé qui ne lui permettent de commencer ou de continuer à travailler,

-          le fait que cet époux a la garde d’ enfant mineur,

-          son impossibilité de trouver de travail,

-          l’équité (par exemple, il a la garde d’un enfant majeur, de nécessités spéciales).

Les aliments peuvent être exclus ou limités au cas de « cause importante ».  La loi indique (art. 1444 par. 1 C.C.) la courte durée du mariage, la culpabilité de l’ayant droit aux aliments, en ce qui concerne le divorce, le fait que l’époux a causé volontairement son manque de ressources.

L’époux divorcé perd le droit aux aliments au cas où il/elle se marie de nouveaux. Le droit aux aliments cesse aussi au cas de la mort de l’ayant droit, mais non au cas de la mort de l’époux obligé (art. 1444 par. 2 C.C.).

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* (Famiglia e diritto: profili evolutivi di un rapporto complesso. Atti del Convegno tenutosi a Salerno il 6 e 7 ottobre 2006), Quaderni. Notariato 19 (2007), p. 57-66.

[1] Termes identiques, v. G. Koumantos, Droit de famille, I, Athènes 1988 (en grec), 163.

[2] Th. Papachristou, Manuel de droit de la famille (3^ème éd.), Athènes-Komotini 2005 (en grec), 127.

[3] G. Koumantos, ob.cit. (n. 1), 284.

[4] Th. Papachristou, ob.cit. (n. 2), 131-133.

[5] E. Kounougeri – Manoledaki, Droit de famille (3^ème éd.), I, Athènes – Thessaloniki 2003 (en grec), 307-308.

[6] Th. Papachristou, ob.cit. (n. 2), 142.

[7] E. Kounougeri – Manoledaki, ob.cit. (n. 5), 350.

[8] G. Koumantos, ob.cit. (n. 1), 300.

[9] Th. Papachristou, ob.cit. (n. 2), 156.

[10] Th. Papachristou, ob.cit. (n. 2), 157-158.

[11] E. Kounougeri-Manoledaki, ob.cit. (n. 5), 390.

[12] Th. Papachristou, ob.cit. (n. 2), 171.