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Τρίτη 20 Αυγούστου 2013

3er Congreso de los Registradores de España - Granada 2006

Τέλος Οκτωβρίου - αρχές Νοεμβρίου 2006 είχα προσκληθεί να μιλήσω στο 3 εθνικό συνέδριο των Κτηματολόγων της Ισπανίας, στη Γρανάδα.





(λείπουν και δύο σελίδες του προγράμματος...!)

Όπως όλα τα ιδιαιτέρως καλά οργανωμένα διεθνή συνέδρια, ήταν πολύ σημαντική η εμπειρία της συμμετοχής με εισήγηση. Ακόμα περισσότερο, που οι αλλοδαποί εισηγητές ήμαστε πολύ λίγοι σε σχέση με τους ημεδαπούς (Ισπανούς), άρα εντρυφήσαμε ...εκόντες  άκοντες (εκούσα εγώ, σίγουρα!) στην Ισπανική νομική νοοτροπία.

Δεν δημοσιεύθηκαν σε τόμο οι εισηγήσεις. Κατά ενότητες τα είχαν ενώσει, πολυγραφημένα, για τους ίδιους τους εισηγητές (ώστε να έχουν και τις εισηγήσεις των άλλων εισηγητών στην ίδια ενότητα). Είχαν κρατήσει τέλειο οπτικοακουστικό υλικό όλων των συνεδριάσεων, το link για το οποίο είχαν αναρτήσει στην ιστοσελίδα του Συλλόγου Κτηματολόγων (Colegio de los Registradores de la Propiedad, http://www.registradores.org/) την ίδια εκείνη χρονιά. Δυστυχώς δεν σκέφθηκα να το κρατήσω - δεν ήμουν και τόσο ...εμμανής με τα διαδικτυακά, τότε! Ίσως κάποια στιγμή τους το ζητήσω, ώστε να το αναρτήσω και εδώ.

Προς το παρόν, αναρτώ το κείμενο της τότε εισήγησής μου. Πάντα έλεγα ότι είναι κρίμα να δουλεύει κανείς πάρα πολύ καιρό, για να ετοιμάσει μια εισήγηση και να μην κοινοποιείται αυτή με κάποιον τρόπο - ώστε, εκτός από "απόδειξη" του χρόνου και του κόπου της συγγραφής, να είναι ενδεχομένως και χρήσιμη σε κάποιους. Να που ήρθε ο καιρός γι'αυτήν, λοιπόν!!

Και κάποιες φωτογραφίες που είχα βγάλει στην υπέροχη Γρανάδα και στην "Κόκκινη" (Alhambra)!




Análisis del sistema hipotecario griego


                                                Elina N. Moustaira
                                   

A. Natura y característicos de los derechos de garantía real


            La hipoteca es un derecho real de valor, es decir, el titular puede solamente vender el objeto cargado y satisfacerse por privilegio por el producto de la enajenación forzosa. Lo mismo vale para la nota de hipoteca. Por el contrario, no es un derecho de materia, visto que el titular no puede procurarse un beneficio inmediatamente por la materia del objeto cargado.
            Los característicos especiales de la hipoteca – en general, de la garantía real – son la fuerza de seguimiento, la regla de preferencia y la regla de prioridad temporal.

1.    La fuerza de seguimiento

La hipoteca sigue el derecho cargado (propiedad, usufructo), a cualquiera persona sea esto transferido posteriormente, por sucesión general o especial. Si, después de la constitución de la hipoteca, la propiedad del objeto cargado sea transferida, el propietario nuevo adquiere el objeto, cargado por la hipoteca. Excepción en esta regla está prevista únicamente para el caso de que el nuevo propietario adquiera la propiedad por modo originario (por ejemplo usucapión con las condiciones del art. 1040 C.C.)[1].

2.    La regla de preferencia

Esta regla, en cuanto a los derechos de garantía real significa que el acreedor con garantía real, cuando concurra con otros acreedores, sin garantía ninguna, va a satisfacerse por el producto de la liquidación de la cosa cargada, antes de aquellos otros, aunque sea que los créditos de aquellos precedan en tiempo.

3.    La regla de prioridad temporal

Esta regla tiene una importancia especial para los derechos de garantía real. Según esta regla, en el caso de que concurran sobre el mismo objeto más derechos de garantía real, se satisface el primero aquello derecho la constitución del cual preceda en tiempo. La regla de prioridad temporal vale aún cuando derechos de garantía real estén en conflicto con otros derechos reales limitados, es decir servidumbres. Así que, si la servidumbre preceda en tiempo al derecho de garantía real, en el caso de subasta de la cosa cargada la servidumbre no se toca y la persona que sobrepuje adquiere la cosa cargada por la servidumbre. Por el contrario, si el derecho de garantía real preceda en tiempo a la servidumbre, la persona que sobrepuje adquiere la cosa liberada de esta (servidumbre).

B. La constitución de la hipoteca


1. En general

            Según el art. 1260 del Código Civil, para la adquisición de una hipoteca se requiere un titulo que procure un derecho de  hipoteca y la inscripción de aquella en el libro de hipotecas. Los títulos que suministren un tal derecho de inscripción de hipoteca son la ley, la decisión judicial y la voluntad privada (art. 1261 C.C.).
            La significación práctica de los títulos hipotecarios se manifiesta en los siguientes puntos: El título judicial se diferencia del título legal en que los casos de este último son mencionados limitativamente en la ley (arts. 1262 C.C., 581 par. 2, al. b de la Ley Comercial – que se refiere a la quiebra). La prohibición de constitución de hipoteca sobre los inmuebles del deudor quebrado, después de la declaración de la quiebra o dentro del período sospechoso, concierne solamente la hipoteca basada en título judicial o privado.
            Además, entre el título legal o judicial por una parte y el título privado por otra parte se manifiestan las siguientes diferencias prácticas: Los primeros son títulos generales, es decir procuran al acreedor el derecho de inscripción de hipoteca en cualquier inmueble del deudor (art. 1264 C.C.), mismo contra su voluntad. El inmueble, sobre el cual se inscribe una hipoteca basada en título legal o judicial, se designa en el momento de la inscripción del título. Por el contrario, el título privado es especial, es decir procura desde el principio derecho de inscripción de hipoteca solamente sobre cierto o ciertos inmuebles del deudor (art. 1266 C.C.).
            Sin embargo, en cuanto a la satisfacción privilegiada del deudor por el inmueble cargado o en cuanto al rango hipotecario, no hay divergencias entre los diferentes títulos. Es decir, el acreedor con título legal o judicial no goza de tratamiento más favorable, en relación con aquel que tenga título privado[2].

2. Inscripción


            La adquisición del derecho de hipoteca sobre un inmueble ajeno presupone la inscripción de la hipoteca en un específico libro público, el libro de hipotecas. La meta de esta inscripción es procurar a los terceros la posibilidad de informarse de la carga de la propiedad o del usufructo que la constitución de hipoteca tiene como consecuencia.
            Según el art. 1271 al. a C.C., requisito indispensable para la validez de la inscripción es que el concedente la hipoteca sea el propietario del inmueble que se va a cargar. Debe ser propietario al más tarde hasta la inscripción, porque en el caso contrario esa será inválida.
            La razón de esta regla es, por un lado el principio de la publicidad (frente al cual sería inconciliable que una persona que no es propietario del inmueble hipotecado se presente en el libro de hipotecas como deudor hipotecario) y por otro lado la protección del deudor, de la carga de bienes suyos futuros.
            El sistema vigente de los libros de trascripciones y de hipotecas va a ser reemplazado por el Registro Nacional que se introdujo por la ley 2664/1998. Entre los dos sistemas de publicidad hay diferencias importantes. Nos limitamos aquí a mencionar la siguiente – y quizás la más importante: La persona que invoque un derecho inscrito en los libros de trascripciones y de hipotecas, debe probar  que este derecho existe. Esto se debe al hecho de que los libros de trascripciones y de hipotecas no aseguran la publicidad material, sino solamente la publicidad formal (y esta incompletamente), puesto que no se controla la legalidad de cada inscripción. Consecuentemente, el inscrito como titular lleva la carga de la prueba de la exactitud de la inscripción. Por el contrario, en el sistema del registro, la exactitud de la inscripción se asegura durante el control de las piezas justificativas. Por esta razón, quien ponga la exactitud de la inscripción en duda debe invocar y probar que la inscripción en el libro registral no corresponda al estado legal verdadero del inmueble. En otras palabras, la presunción de exactitud del libro registral conduce a la inversión de la carga de la prueba[3].

C. Principios generales de la garantía real


  1. Los principios que rigen todos los derechos reales

            Los principios básicos, fundamentales, del derecho de la propiedad, es decir el principio de numerus clausus de los derechos reales, el principio de la publicidad, el principio de especificidad, valen para los derechos de garantía real también.

a. El principio de numerus clausus de los derechos reales

            Este principio, en cuanto más específicamente a los derechos de garantía real significa:
a)    Que la voluntad privada no puede crear más derechos de garantía real que aquellos que están previstos limitativamente por la ley.
b)    Que el contenido de estos derechos no puede (aparte unas mínimas excepciones, mencionadas en los arts. 1118 ff C.C.) formarse por el acto jurídico en modo divergente del contenido que la ley fije definitivamente.
Parece que la mayoridad de los Códigos Civiles Europeos, si no la totalidad de ellos, siguen este principio, limitando los arreglos de la utilización de la tierra en un número de derechos de la propiedad específicos y socialmente deseables. Una doctrina principalmente de derecho romano y un producto intelectual de la revolución francesa también, según opiniones bien formuladas, este principio es una expresión importante del principio fundamental de la unidad que caracteriza los derechos de la propiedad modernos[4].

b. El principio de publicidad

            La publicidad formal de los derechos de garantía real sobre inmuebles (hipoteca, prenota de hipoteca) se establece con las inscripciones correlativas en los libros de hipotecas del distrito del inmueble (arts. 1260, 1268, 1276, 1302 y 1333 ff C.C.). Por el contrario, con este sistema la publicidad material no está garantizada, aparte en unos ciertos caso excepcionalmente: Los terceros de buena fe que se consulten los libros de hipotecas y que se fíen de su contenido no están protegidos en el caso de que estas inscripciones se prueben inexactas o incorrectas.

c. El principio de especificidad

            Este principio se presenta en los derechos de garantía real, en dos aspectos. El primero concierne el objeto de la hipoteca y el segundo concierne el crédito garantizado.
a)    En su primer aspecto, el principio de especificidad significa que hipoteca o prenota de hipoteca pueden constituirse y existir solamente sobre una cosa individualmente definida. Por ejemplo, en el caso de la hipoteca múltiple, es decir la hipoteca que se constituya sobre más inmuebles para asegurar el mismo crédito, no hay una sola hipoteca sino tantas cuantos los inmuebles cargados. Encontramos manifestaciones del principio de especificidad en la ley misma: Para la constitución de la hipoteca, se requiere descripción del inmueble, en cuanto a su especie, sitio y límites (arts. 1266, 1306 no 5 C.C.).
b)    En su segundo aspecto, el principio de especificidad significa que el crédito que se garantice con la hipoteca debe ser claramente designado. Así que la inscripción de la hipoteca “se hace siempre para una cantidad pecuniaria definida (art. 1269 al. a C.C.)[5]

2. El principio “nemini res sua pignori esse potest”


            Dado que el contenido de la propiedad es el general y abstracto poder para cada acción inteligible sobre la cosa, mueble o inmueble, se ha reiteradamente acentuado que no es posible que exista un derecho real del propietario sobre una cosa suya. Consecuentemente, derechos de garantía real solo pueden constituirse sobre cosas ajenas y nunca sobre cosas del acreedor. Tratándose de hipotecas, este principio está formulado explícitamente en el art. 1257 del Código Civil. Consecuencia de este principio es que, en el caso de que después de la constitución de la hipoteca coincidan en la misma persona la propiedad de la cosa cargada y el derecho de garantía real, la hipoteca se extingue a causa de confusión de derechos.
            Sin embargo, hay quienes dudan que este principio sea correcto. Sostienen que, debido a las necesidades contemporáneas de préstamos, impuestas por la evolución de la vida económica, debería ser posible para el acreedor asegurarse con la constitución de derecho de garantía real sobre una cosa suya.

3. El principio de accesoriedad


            Este principio caracteriza exclusivamente los derechos de garantía real – y no los demás derechos reales – y se enlaza a su contenido y a su función. Puesto que con estos derechos se asegura la satisfacción privilegiada de un crédito por el remate del inmueble gravado, es obvio que estos derechos presuponen el crédito garantizado. El principio de la accesoriedad, que está explícitamente formulada en los artículos 1210 y 1258 del Código Civil, significa que el crédito garantizado es el requisito indispensable, sin el cual la hipoteca no puede existir.
            Las consecuencias prácticas del principio de la accesoriedad son:
a)    Si el crédito garantizado no nació (por ejemplo, porque el acto jurídico en el cual tiene su origen es por cualquiera razón inválido), entonces la constitución de la hipoteca es también inválida.
b)    La cesión del crédito garantizado (art. 455 C.C.) o su transmisión legal (por ejemplo arts. 858, 1234 al. b, 1298 C.C.) traen consigo la transmisión de la hipoteca (art. 458 C.C.)[6]. Dado que se trata de una regla de derecho flexible, las partes del contracto pueden excluir la transmisión de los derechos accesorios. En el caso de que las partes excluyen la transmisión de la hipoteca, entonces esta se extingue, puesto que ella presupone un crédito principal garantizado, sin el cual no puede existir[7].
c)    La extinción, en cualquier modo, del crédito garantizado trae consigo la extinción de la hipoteca también (art. 1317 C.C.).
d)    Si el crédito garantizado esté prescrito, en cual caso no se puede perseguir su satisfacción por juicio de tribunal (art. 272 par. 1 C.C.), la hipoteca se extingue también (art. 1320 C.C.)[8]

4. El principio de la indivisibilidad


            El art. 1281 del Código Civil establece la indivisibilidad del  derecho de la hipoteca, es decir la indivisibilidad de la responsabilidad y de la garantía hipotecaria. El sentido de este principio es que la hipoteca carga todo el inmueble hipotecado, garantiza cada resto de la deuda y se queda inalterable en cuanto no esté pagado toda la deuda garantizada.
            Las consecuencias prácticas del principio de la indivisibilidad son:
a)    Hasta que la deuda garantizada esté pagada en entero, el inmueble cargado sigue garantizándola. Esto quiere decir que, si la deuda garantizada esté parcialmente amortizada, la hipoteca no se limita en fragmento del inmueble o en fragmento de su valor, sino que sigue cargando todo el inmueble, garantizando el fragmento de la deuda sobrante.
b)    En el caso de que el inmueble se divida en más partes independientes (por ejemplo el propietario de una finca de 100 medidas agrarias estuvo heredado pro tres herederos quienes han dividido la finca en tres independientes fincas de 20, 30 y 50 medidas agrarias), cada una de esas fincas está garante de todo el crédito asegurado. Esto quiere decir que la hipoteca inicial se transforma en esencia en tantos hipotecas, cuantos los inmuebles resultados de la división de la finca hipotecada. Pero la hipoteca en cada uno de estos inmuebles garantiza el crédito inicial en toda su cantidad.
c)    En el caso de que el crédito garantizado se divida en más créditos (por ejemplo el acreedor hipotecario está heredado por más herederos, art. 1885 C.C.), el inmueble cargado es responsable para cada uno de aquellos créditos.
d)    Si para el mismo crédito se constituya hipoteca en más inmuebles (art. 1270, hipoteca múltiple), hasta la amortización entera del crédito, cada uno de los inmuebles cargados sigue estando garante para el crédito asegurado. Por la amortización parcial de la deuda garantizada no se libera ninguno de los inmuebles cargados.
Lo mismo vale en principio, en el caso de que uno o más de los inmuebles cargados pertenezcan, no al deudor sino a una tercera persona. Sin embargo, si el propietario del inmueble hipotecado ejerza el derecho de oferta y subrogación, en acuerdo con los arts. 1294 y 1298 C.C., entonces su inmueble está liberado de la hipoteca, a causa de coincidencia en una misma persona de la propiedad del inmueble hipotecado y del derecho hipotecario[9].

D. ¿Unificación - harmonización del derecho de la garantía real en el ámbito europeo?

1. El principio de accesoriedad en los países europeos


            Está muy correctamente mencionado que dentro del acquis communautaire no puede hallarse de lege lata algo sobre el derecho de garantía real. Que la aplicabilidad del principio de la accesoriedad y las consecuencias de su aplicabilidad no son un asunto del derecho europeo privado, sino son asunto de los derechos nacionales[10].
            Para la harmonización del derecho civil en el ámbito europeo, es necesaria, dicen, una investigación de las comunes(?)  bases históricas, de las instituciones y de los principios estructurales de los derechos civiles europeos.
            Dentro del rama de esta investigación, se pone la pregunta si el principio de accesoriedad es un principio europeo común, enraizado en el “famoso” ius commune[11].
            La accesoriedad de la garantía real está prevista en muchas legislaciones europeas, aún en el derecho inglés. El hecho de que una institución o una regla es común en más derechos no tiene como consecuencia imprescindible que debe ser considerada como enraizada en un pasado común, aún sea que las influencias eran las mismas.  Uno no puede generalizar así fácilmente y de una o más institución o regla o principio común llegar a la conclusión que se trata de verdad de pasado común.
            En cuanto al ius commune, que existía entre el 12o hasta el 18o siglo, este “sistema jurídico” basado principalmente en el derecho romano y creado por los juristas académicos quienes lo enseñaban a sus alumnos, se debe decir que su adopción por muchos países de Europa no tenía como resultado la desaparición de los demás fuentes de derecho y no había puesto al lado las reglas de los derechos locales[12].

2. La Eurohipoteca


            Está mencionado por un autor alemán – y no es el único que lo cree - que “el crédito hipotecario transfronterizo ... se obstaculiza por el hecho de que en diferentes Estados comunitarios los derechos de garantía real inmobiliaria se ven sobrepasados por otros de carácter preferente que garantizan determinados privilegios”[13].
            Así, que muchos esfuerzos se ponen en crear un sistema unitario que podría facilitar este crédito hipotecario. En relación con estos esfuerzos, muchas preguntas pueden surgirse: ¿Es una cualquiera unificación en este ámbito posible? ¿Es oportuna? ¿Puede uno hacer la vista gorda a las diferencias entre los sistemas nacionales? ¿Sacrificar las particularidades de cada derecho en el nombre de los intereses, en principio económicos?
            Los sostenientes de un tal sistema unificado de secciones de derecho que interesen a los factores del mercado, como es el caso del crédito garantizado, de las hipotecas entre otros, a menudo tienen refugio a modelos económicos para poder explicar y acceder a una tal unificación. Modelos económicos que se basan al “escoger razonable” por las personas, de las soluciones idóneas a sus problemas, a sus preguntas. Motivo estable de la escuela / movimiento de “derecho y economía” (law and economics), en el pasado, que se ha probado insuficiente a veces, mismo para los sostenientes de este modo a pensar los derechos y su evolución, y que se ha desmentido en la praxis.
            En cuanto más particularmente a los derechos de la propiedad, los argumentos de los juristas, influidos por los modelos económicos, están a menudo en conflicto con los argumentos y las conclusiones de los juristas que utilicen utillaje, herramientas de antropología. Se nota por los últimos, que “los modelos económicos tienden a ignorar lo que los antropólogos han siempre acertado: que los derechos de la propiedad son al mismo tiempo un resultado y una causa de conflictos de recurso. Como tal, ellos no son tan títulos autoritativos escogidos por los participantes del mercado y garantizados por el Estado como son procesos y productos de negociación constante, de contestación y de compromiso”[14].






[1] En cuanto concierna las hipotecas que se constituyen de acuerdo con las disposiciones de la ley 4112/1929 (hipotecas en instalaciones mecánicas), la constitución de la hipoteca tiene como consecuencia la nulidad absoluta de cada venta, alquilamiento, concesión de la explotación de la empresa industrial (o de parte de ella) a personas terceras antes del pago completo del préstamo, sin el consenso previo del acreedor (art. 4 para. 2 y 3 de la ley 4112/1929). Esta prohibición debe ser considerada como concerniente la ejecución forzosa separada de las máquinas y de las demás instalaciones.
[2] A. Georgiades, La garantía de los créditos (en griego), Atenas 2001, 416-418.
[3] A. Georgiades, ob.cit. (n.2), 475-476 n. 41.
[4] B.W.F. Depoorter/F. Parisi, Fragmentation of Property Rights: A Functional Interpretation of the Law of Servitudes, Global Jurist Frontiers 2003, Vol.3, Issue 1, http://www.bepress.com.gj.
[5] A. Georgiades, ob.cit. (n. 2), 402-403.
[6] El art. 458 C.C. se aplica a la hipoteca marítima también, v. A. Argyriades, La hipoteca marítima (en griego), 1970, 127.
[7] Kritikos, en: Comentario del Código Civil (en griego),  594. En cuanto concierna el derecho español, v. F. Jordano Fraga, Transmisión del crédito cedido y de la hipoteca accesoria en el régimen vigente de la cesión de créditos hipotecarios, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario 1999, 1275, 1279: “De la accesoriedad de la hipoteca al crédito que garantiza, no sigue, ..., aunque frecuentemente se sostenga así en la doctrina, que el crédito no pueda ser cedido-transmitido sin la hipoteca accesoria”.
[8] A. Georgiades, ob.cit (n. 2), 404.
[9] A. Georgiades, ob.cit. (n. 2), 404-405.
[10] S. Van Erp, Surety Agreements and the Principle of Accessority – Personal Security in the Light of a European Property Law Principle, European Review of Private Law 2005, 309, 319, 324.
[11] M. Habersack, Die Akzessorietät – Strukturprinzip der europäischen Zivilrechte un eines künftigen europäischen Grundpfandrechts, Juristen Zeitung 1997, 857, 860.
[12] E. Moustaira, Estaciones en el camino del derecho comparado. Tesis y antitesis (en griego), Atenas – Komotini 2003, 235-236.
[13] O.M. Stocker (M. Casero Mejías), La Eurohipoteca, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario 1994, 91, 116.
[14] D. Fitzpatrick, Evolution and Chaos in Property Rights Systems: The Third World Tragedy of Contested Access, 115 Yale Law Journal 996, 1008 (2006).



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