Όπως σας έχω πει σε προηγούμενες αναρτήσεις, έχω συμμετάσχει με εισήγηση σε κάποια συνέδρια στην Ισπανία. Πρώτη φορά μίλησα σε διεθνές συνέδριο στη Μαδρίτη, 29.9-1.10.2003, με θέμα: "Las relaciones familiares y
los Registros Jurídicos en l os
Derechos griego, español y francés: Una aproximación comparativa". Δημοσιεύθηκε στη νομική επιθεώρηση:
BOLETIN del SERL (Servicio de Estudios Registrales de Cataluña) 2005, σ. 137-152.
Βρήκα τη διεύθυνση ... όλου του τεύχους και έτσι, αντί να αναρτήσω το κείμενό μου, σκέφθηκα να σας δώσω τον σύνδεσμο, ώστε να δείτε όλο το περιοδικό. Το δικό μου το άρθρο - όπως έχω σημειώσει ανωτέρω - αρχίζει στη σελίδα 137.
http://www.registradors.cat/files/libros/70_0_Boletin_116_INT.pdf
Και επειδή όπως έχετε ήδη καταλάβει, δεν ακολουθώ ακριβώς γραμμικό χρόνο (!), η φωτογραφία είναι από διεθνές συνέδριο οικογενειακού δικαίου του 2001, στη Μαδρίτη, όπου ήμουν απλώς παρεμβαίνουσα, δεν είχα κείμενο εισήγησης. Επιπλέον, ήμουν η μόνη (η μόνη, όμως!) μη ...αυθεντική ισπανόφωνη, αφού όλοι οι εισηγητές και οι εισηγήτριες καθώς και όσοι παρακολουθούσαν, παρεμβαίνοντες ή απλοί σύνεδροι, ήσαν είτε από χώρες της Λατινικής Αμερικής (Μεξικό, Κολομβία, Αργεντινή, Περού, Παναμά, Βενεζουέλα, Πουέρτο Ρίκο) είτε από την Ισπανία. Μόλις τελείωσε το συνέδριο (5 ημερών) πήγαμε εκδρομή στο Τολέδο, που είναι μόνο μια ώρα από τη Μαδρίτη. Ιδού:
Η δεύτερη φορά που μίλησα ήταν σε διεθνές συνέδριο στη Μαδρίτη, 27, 28 και 29 Ιουνίου 2005. Τα θέματα του συνεδρίου ήταν αφενός το διαζύγιο, αφετέρου ο γάμος προσώπων του ιδίου φύλου. Οι εργασίες του συνεδρίου γίνονταν τις ίδιες ημέρες που συζητούνταν και που τελικά ψηφίσθηκαν οι σχετικοί νόμοι στην Ισπανική Βουλή.
Το θέμα της εισήγησής μου ήταν: "Matrimonios del mismo sexo: Un estudio comparativo de la realidad jurídica en varios países" και δημοσιεύθηκε στον συλλογικό τόμο: Familia, matrimonio y divorcio en l os álbores del siglo XXI (ed. C. Lasarte),
Madrid 2006, σ.
59-69.
Αυτός είναι ο σύνδεσμος για να δείτε το βιβλίο με τις εισηγήσεις του συνεδρίου:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=276463
Αυτός είναι ο σύνδεσμος για βιβλιοπαρουσίαση που έγινε:
http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:RDUNED-2007-2-30230&dsID=Documento.pdf
Οι αλλοδαποί (ως προς τους Ισπανούς!) αναφερόμαστε στην αρχή της παρουσίασης, όπως θα δείτε.
Το συνέδριο έλαβε χώρα σε ένα από τα υπέροχα κτίρια του Ισπανικού Υπουργείου Δικαιοσύνης, στο κέντρο της Μαδρίτης.
Και η εισήγησή μου:
Matrimonios
del mismo sexo: Un estudio comparativo de la realidad jurídica en varios países
La
decisión que cada Estado toma en cuanto a la regularización o no, del
matrimonio del mismo sexo, refleja los valores que cada respectiva sociedad
acepte, valores que están determinados por el proceso que cada Estado
establezca, es decir, por estatutos, decisiones de tribunales, o enmiendas de
la Constitución.
Estados europeos
ii. Asuntos de derecho
internacional privado
ii. Derecho interestatal /
internacional privado
Βρήκα τη διεύθυνση ... όλου του τεύχους και έτσι, αντί να αναρτήσω το κείμενό μου, σκέφθηκα να σας δώσω τον σύνδεσμο, ώστε να δείτε όλο το περιοδικό. Το δικό μου το άρθρο - όπως έχω σημειώσει ανωτέρω - αρχίζει στη σελίδα 137.
http://www.registradors.cat/files/libros/70_0_Boletin_116_INT.pdf
Και επειδή όπως έχετε ήδη καταλάβει, δεν ακολουθώ ακριβώς γραμμικό χρόνο (!), η φωτογραφία είναι από διεθνές συνέδριο οικογενειακού δικαίου του 2001, στη Μαδρίτη, όπου ήμουν απλώς παρεμβαίνουσα, δεν είχα κείμενο εισήγησης. Επιπλέον, ήμουν η μόνη (η μόνη, όμως!) μη ...αυθεντική ισπανόφωνη, αφού όλοι οι εισηγητές και οι εισηγήτριες καθώς και όσοι παρακολουθούσαν, παρεμβαίνοντες ή απλοί σύνεδροι, ήσαν είτε από χώρες της Λατινικής Αμερικής (Μεξικό, Κολομβία, Αργεντινή, Περού, Παναμά, Βενεζουέλα, Πουέρτο Ρίκο) είτε από την Ισπανία. Μόλις τελείωσε το συνέδριο (5 ημερών) πήγαμε εκδρομή στο Τολέδο, που είναι μόνο μια ώρα από τη Μαδρίτη. Ιδού:
Η δεύτερη φορά που μίλησα ήταν σε διεθνές συνέδριο στη Μαδρίτη, 27, 28 και 29 Ιουνίου 2005. Τα θέματα του συνεδρίου ήταν αφενός το διαζύγιο, αφετέρου ο γάμος προσώπων του ιδίου φύλου. Οι εργασίες του συνεδρίου γίνονταν τις ίδιες ημέρες που συζητούνταν και που τελικά ψηφίσθηκαν οι σχετικοί νόμοι στην Ισπανική Βουλή.
Το θέμα της εισήγησής μου ήταν: "Matrimonios del mismo sexo: Un estudio comparativo de la realidad jurídica en varios países" και δημοσιεύθηκε στον συλλογικό τόμο: Familia, matrimonio y divorcio e
Αυτός είναι ο σύνδεσμος για να δείτε το βιβλίο με τις εισηγήσεις του συνεδρίου:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=276463
Αυτός είναι ο σύνδεσμος για βιβλιοπαρουσίαση που έγινε:
http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:RDUNED-2007-2-30230&dsID=Documento.pdf
Οι αλλοδαποί (ως προς τους Ισπανούς!) αναφερόμαστε στην αρχή της παρουσίασης, όπως θα δείτε.
Το συνέδριο έλαβε χώρα σε ένα από τα υπέροχα κτίρια του Ισπανικού Υπουργείου Δικαιοσύνης, στο κέντρο της Μαδρίτης.
Και η εισήγησή μου:
Matrimonios
del mismo sexo: Un estudio comparativo de la realidad jurídica en varios países
Prof.
Dra. Elina Moustaira
Introducción
La
decisión que cada Estado toma en cuanto a la regularización o no, del
matrimonio del mismo sexo, refleja los valores que cada respectiva sociedad
acepte, valores que están determinados por el proceso que cada Estado
establezca, es decir, por estatutos, decisiones de tribunales, o enmiendas de
la Constitución.
Es interesante, pues, hacer un viaje
virtual por el camino que han seguido varios países en el mundo, con sistemas
legales bastante o, a veces, muy diferentes, en cuanto a la legalización del
matrimonio del mismo sexo, y, al mismo tiempo, las reacciones que este proceso
haya suscitado.
Estados europeos
i. Situación
interna
En muchos países europeos no se
discute – al menos por el momento - el tema del matrimonio del mismo sexo[1].
En Grecia tampoco se discute; y si se avanzaba ahora una tal propuesta, muy
probablemente se rechazaría.
La Unión Europea no tiene ninguna
sustantiva competencia legal en el terreno de los matrimonios o de las uniones
civiles. No obstante, puede influir en cierto modo, en cuanto al concepto de la
familia.[2]
Hasta ahora, dos son l os Estados que permiten el matrimonio del mismo
sexo, Holanda y Bélgica.
En Holanda, la ley del 21.12.2000
era la primera ley (en el mundo) a permitir el matrimonio a parejas del mismo
sexo. Para que un tal matrimonio pueda contraerse, al menos una de las dos
personas debe ser ciudadano o residente holandés.
En
Bélgica, se ha legalizado el matrimonio del mismo sexo, por la Ley del
13.2.2003, válido desde el 1.6.2003. Durante las discusiones sobre si debía
establecerse a Bélgica un tal matrimonio, los argumentos de los adversarios se
centraban a los tres siguientes puntos:
- El principio del tratamiento igual no imponía
la adopción de una legislación que permitiría el matrimonio del mismo
sexo.
- La definición del matrimonio no permitiría que
las parejas homosexuales se casen.
- La adopción de una tal ley tendría como consecuencia
complicaciones e inseguridad legal en el ámbito del derecho internacional
privado[3].
Además, un dictamen del Consejo
del Estado belga, de 12.11.2001, concluía negativamente, con l os siguientes argumentos:
Señalando
los artículos 10 y 11 de la Constitución belga, el Consejo indicaba que una
diferencia en el tratamiento podía validamente imponerse en diferentes
categorías de personas, su condición que el criterio de distinción pudiera
razonablemente y objetivamente justificarse.
Ninguna regla del Código Civil belga
mencionaba explícitamente que el matrimonio era permitido solamente a las
parejas del sexo diferente. Sin embargo, ambas jurisprudencia y teoría belgas
consideraban siempre que parejas del mismo sexo no podían contraer matrimonio civil.
Además, en l os trabajos
preparatorios del Código Civil belga, era claramente mencionado que la
consecuencia principal de una unión matrimonial consistía en procrear.
En
Holanda también, antes de la adopción de la respectiva ley, el Raad van
Staat (Consejo del Estado holandés) había dado un negativo dictamen al
proyecto, por miedo de que no habría aceptación internacional.
En el derecho holandés, hay
solamente dos puntos diferentes entre los matrimonios del sexo diferente y los
del mismo sexo. El primer punto concierne la adopción internacional. Esa es
posible solamente para un matrimonio de sexo diferente o para un individual. El
segundo punto diferente concierne la presunción de paternidad, que no está
extendida a las parejas casadas del mismo sexo. Ese último vale para Bélgica
también.
Una diferencia entre Holanda y
Bélgica es que, en Holanda la pareja casada del mismo sexo adquiere
automáticamente responsabilidad parental y puede aplicar a adoptar el
hijo/la hija nacido/a por su pareja[4].
Por el contrario, en Bélgica no es todavía posible la mencionada - segunda o
conjunta – adopción.
ii. Asuntos de derecho
internacional privado
La mayoría de las leyes de países
europeos, que legalizan l as parejas
del mismo sexo, no ha considerado adecuadamente los problemas de derecho
internacional privado que puedan sumergir[5].
Excepción es la legislación holandesa, que se ha distanciado de las clásicas
reglas de derecho internacional privado, para asegurar que el derecho holandés
será el derecho aplicable en l a
mayoría de los litigios concernientes a parejas del mismo sexo registradas en
Holanda[6].
En Bélgica, al comienzo, la
legislación sobre los matrimonios del mismo sexo incluía un requerido que la
capacidad de una pareja del mismo sexo a casarse, esté reconocida en el país de
origen de los individuales que no tenían l a
nacionalidad belga. En praxis, este requerido limitaba la posibilidad de
matrimonio a solos los nacionales belgas y holandeses. Por eso, finalmente, el
legislador belga apartó esa restricción[7].
Canadá
En ocho provincias y territorios de
Canadá, sentencias de tribunales han declarado que la definición del
matrimonio, como concerniendo solamente las parejas de sexo diferente, es
inconstitucional, por violación explícita de las garantías de igualdad,
contenidas en el Canadian Charter of Rights and Freedoms. El Tribunal
Supremo de Ontario, en 2003, concluyó que la prohibición del matrimonio del
mismo sexo no era razonable ni justificada en una sociedad libre y democrática[8].
El Tribunal Supremo de British Columbia, en 2003, invalidó una prohibición del
common l aw para el matrimonio del
mismo sexo[9].
El Tribunal Supremo de Québec, en 2004, también concluyó que limitando el
matrimonio a las parejas de sexo diferente se violaba el derecho a la igualdad
contenido en l a Carta Canadiense de
Derechos y Libertades[10].
El Tribunal de apelación de Ontario
era el primer tribunal de apelación en el mundo a ordenar la autorización de
matrimonio a parejas del mismo sexo, el 10 de junio de 2003[11].
Las
mencionadas provincias de Canadá son también l os
primeros Estados en el mundo a “ofrecer” matrimonio del mismo sexo a personas
que no son ni ciudadanos ni residentes en el país. Por esa razón, es muy
posible que estén estas provincias consideradas como “paraísos” para las
parejas del mismo sexo que quieran contraer matrimonio[12].
Un proyecto de ley federal, permitiendo el matrimonio del mismo sexo es en el
presente ante el Parlamento Canadiense. Ese proyecto tampoco requiere que para
contraer matrimonio las personas deben ser residentes en el país.
De todos modos, se necesita
mencionar que el derecho canadiense de matrimonio en general no requiere que
una persona sea ciudadano o residente en el país para poder casarse en Canadá[13].
Es interesante lo que una carta
abierta, enviada por el Ministro Canadiense de Justicia, y concerniendo
alternativas al matrimonio que el gobierno podría examinar, para las parejas
del mismo sexo, dice[14]:
Una
opción sería de preservar la palabra “matrimonio” para las parejas de sexo
diferente y establecer algo otro, paralelo, con otro nombre, para las parejas
del mismo sexo que deseen algo parecido al matrimonio; por ejemplo, “unión
civil”. Sin embargo, y aunque muchos
están a favor de una tal solución, el gobierno cree que un tal esquema no es
posible aun, en el sistema constitucional y legal de Canadá. El hecho que hay
ya bastantes sentencias de tribunales a favor del matrimonio del mismo sexo,
tendría como consecuencia que, para preservar la definición del matrimonio para
las parejas de sexo diferente, esas sentencias deberían estar anuladas, algo
que es posible en casos muy excepcionales, y utilizando la notwithstanding
clause.
Una
segunda opción - según esta carta abierta - sería que ambos gobiernos, federal
y provincial, dejen el asunto del matrimonio exclusivamente a las autoridades
religiosas[15]
y que haya “uniones civiles” para ambas parejas, de sexo diferente o del mismo
sexo. Según esta opción, las parejas que desearían estar conocidas como casadas, y no solamente
como uniones civiles, podrían elegir a ir a su iglesia respectiva, o sinagoga o
mosca, y casarse con una ceremonia religiosa. En este caso, las autoridades
religiosas controlarían todos requisitos del matrimonio religioso y decidirían
si la pareja que lo demandaba podría ser casada. El matrimonio este sería
válido en cuanto a los requisitos de la religión eventual, pero no habría
ningún efecto legal.
Esa
opción fu rechazada, primeramente, por todas las religiones mayores, cuando fu
propuesta por el Comité que elaboraba las varias opciones. Ninguno de los
representantes de las religiones querría que sus matrimonios religiosos no
tengan consecuencias legales. Además, el sistema federal de Canadá tiene como
consecuencia que el gobierno federal puede legislar solamente sobre los aspectos
sustantivos del matrimonio, es decir, la capacidad de casarse. Los aspectos de
proceso o de solemnizo del matrimonio o de las uniones civiles quedan en l a competencia exclusiva de las provincias. Así,
para reemplazar el vigente matrimonio civil con otro régimen, se necesitaría
una “decisión” coordenada por todas (13) provincias y territorios del país. Y,
además, un régimen parecido sería el único en el mondo y podría, por otra
parte, considerarse como una respuesta extrema al asunto de la igualdad: Denegarían
el matrimonio civil a todas las parejas de sexo diferente, para no denegarlo a
unas parejas del mismo sexo.
Sudáfrica
En
Sudáfrica, donde también el reconocimiento de las relaciones del mismo sexo
está conseguido a través de las decisiones de tribunales[16],
el 1998, en Nat’l Coalition for Gay & Lesbian Equal. v. Minister of
Justice, el Corte Constitucional del país ha declarado que la Ley de 1957
sobre Ofensas Sexuales, es decir la Ley que criminalizaba sodomía, era
inconstitucional, porque no respetaba la igualdad, la dignidad, y lo privado.
El
gobierno surafricano examina si debiera reformar el modelo vigente del
matrimonio y permitir por Ley que se casen parejas del mismo sexo. El art. 9(1)
del Bill of Rights de la Constitución de la República de Sudáfrica del
1996, establece el derecho al
tratamiento igual, mientras que el art. 9(3) prohíbe que haya discriminación,
en base de la orientación sexual.
Una
solución sería a insertar un artículo en l a
Ley del Matrimonio del 1961, con el efecto de que un matrimonio pudiera
contraerse entre dos personas ya sea de sexo diferente o del mismo sexo. Se han
avanzado muchos argumentos, tanto a favor, como en contra de una tal solución.
La situación no se ha todavía aclarado.
Estados Unidos de América
i. Situación interna
El “proceso necesario” para la
legalización del matrimonio del mismo sexo en l os
Estados Unidos de América es diferente de lo modelo europeo, en tres puntos
clave:
1) La
estructura federal de los Estados Unidos es la razón por las existentes diferencias
entre los Estados, en cuanto a los derechos de matrimonio. Los asuntos del
derecho de familia los regla cada Estado en acuerdo con propias normas[17].
Por el contrario, en l os países de
Europa que han l egalizado las
uniones del mismo sexo, los centralizados sistemas de gobierno han asegurado la
uniformidad de reglamentos en cada uno.
2) En l os Estados Unidos, los jueces han jugado un rol
mucho más significante en comparación con l os
jueces en Europa, a ese proceso. Quizás esto pueda explicar el descontento del
pueblo de los Estados (Hawaii, Alaska) en l os
cuales las decisiones de tribunales han “legalizado” el matrimonio del mismo
sexo. En l os Estados europeos que han l egalizado las uniones del mismo sexo por
legislación, no se observó hasta ahora un tal descontento.
3) En l os Estados Unidos, las parejas del mismo sexo
están “reconocidas” tácitamente en varias formas, es decir tienen ya muchos de
los asociados con el matrimonio privilegios y cargas, el derecho de adoptar
niños incluido. Un tal reconocimiento “funcional” podría considerarse como un
camino alternativo para la legalización del matrimonio. El reconocimiento de
familias del mismo sexo facilita el reconocimiento de las parejas-matrimonios
del mismo sexo[18].
El
sistema federal de USA tiene como consecuencia, entre otras, que hasta que el
Tribunal Supremo declara que prohibir el matrimonio del mismo sexo es
inconstitucional o no, cada Estado es libre a determinar a voluntad la
situación de las parejas del mismo sexo que quieran formalizar su relación y a
decidir si vaya a proporcionarles unos derechos – y cuales – o no[19].
La
Constitución de los Estados Unidos de América no se refiere al matrimonio.
Recientemente, se ha propuesta una enmienda, en acuerdo con l a cual el matrimonio estaría permitido solamente
entre un hombre y una mujer – como está previsto en l a
legislación de la mayoría de los 50 Estados. Pero, para que esta enmienda sea
aceptada por el Congreso y que esté sometida a los Estados a ratificar,
necesitaba una mayoría de 2/3, algo que no sucedió.
En
analogía con l o ya mencionado, se
sostiene que los Estados puedan prohibir el matrimonio del mismo sexo, porque
la Constitución no protege el derecho de estar en una relación del mismo sexo.
Según otra, contraria opinión, este razonamiento está perforado.
Los
opositores al matrimonio del mismo sexo soportan que el derecho una pareja del
mismo sexo a casarse, no está contenido en el concepto de libertad ni está
enraizado en l a historia o tradición
de USA. Los que están a favor de tal derecho, oponen que en el pasado se decía
lo mismo sobre los matrimonios interraciales, o los matrimonios con indígenas,
o los matrimonios de prisión, que, no obstante, están ya considerados como
constitucionalmente protegidos[20].
No persuade este último argumento. Los mencionados matrimonios conciernen una
particularidad racial o un estado de prisionero, y no una particularidad
sexual. No hay una analogía entre estos ejemplos.
En
2003, el Tribunal Supremo del Estado de Massachussets a declarado que la
exclusión de los homosexuales y de los transexuales de una institución pública,
como la del matrimonio, es inconstitucional[21].
En l a sentencia del Tribunal, se
mencionó que podrían casarse en Massachussets, solamente los residentes en el
Estado.
El
2003 también, en Lawrence v. Texas, el Corte Supremo de los Estados
Unidos ha declarado que las leyes de los Estados, que castigaban l a sodomía eran inconstitucionales[22].
Para resolver cualquiera confusión sobre sí la decisión se ha basado en el
respecto de lo privado, de la libertad o de la igualdad, el juez Kennedy aclara
en l a decisión que la base es la
libertad de la persona. Algo muy interesante, y que se basa en una
particularidad de la lengua inglese, es que, como ha explicado Kennedy, esa
libertad a la cual se refiere la decisión, es en cierto modo un elemento
constitutivo de la más amplia noción de freedom[23].
Según l a distinta opinión del juez Scalia, esta
sentencia señala el fin de la legislación de la moralidad. Por el contrario,
los defensores de los derechos de los homosexuales consideran esta sentencia
como la prueba de una jurisprudencia de tolerancia[24]
o como un documento cultural que ilustre un nuevo principio de “igual libertad”[25].
En l os países de common
l aw, como son l os
Estados Unidos de América y el Canadá, o los países con sistemas legales
mixtos, es decir, influidos por ambos, civil law y common l aw, como es la Sudáfrica[26],
la influencia de la jurisprudencia al envolvimiento del derecho es inmensa. Sin
embargo, en cuanto a un asunto tan delicado y provocando tantos desacuerdos
entre los miembros de la sociedad, como es el asunto del matrimonio del mismo
sexo, parece a veces bastante exagerado el hecho de que los jueces se
pronuncien sobre la natura constitucional de los argumentos a favor o en contra
del matrimonio del mismo sexo[27].
ii. Derecho interestatal /
internacional privado
Hasta ahora la jurisprudencia de los
tribunales de USA, concerniente problemas de derecho interestatal –
internacional privado[28]
creados por matrimonios del mismo sexo es escasa o, quizás inexistente. Sin
embargo, es muy posible que tales problemas van a aparecer en el futuro
inmediato: matrimonios del mismo sexo pueden por ejemplo trasladarse en otro
Estado y hacer allí su casa o residencia. Ese Estado de su nueva residencia
deberá decidir cuales serán l os
derechos y las obligaciones de las personas de una unión
l a cual probablemente él (el Estado) ha ya prohibido[29].
En acuerdo con
l a “moderna” análisis del conflicto de leyes en USA, para
comprender una ley que autorice el matrimonio del mismo sexo, debemos
considerarlo como un juicio social, moral y político, que afecte los miembros
de una cierta comunidad[30].
Es decir, la ley aplicable en una situación de conflicto de leyes, se determina
por el “interés” (interest) de un Estado a que su ley se aplique.
Más específicamente, en cuanto al
reconocimiento interestatal de tales matrimonios, se observa que, en analogía
con l o que sucedía con l os matrimonios interraciales, 4 categorías de
matrimonios del mismo sexo probablemente vendrán ante los tribunales de los
Estados.
1) Matrimonios
“evasivos”: En este caso, las personas se van del Estado de su residencia con
el propósito de evitar la prohibición de un tal matrimonio por este Estado, y
regresan inmediatamente después de estar casados. Estos matrimonios serán
inválidos, en el caso de que estén considerados como contrarios al orden
público del Estado de residencia de la pareja. Esto sucederá sin duda ninguna en l os 40 Estados, en l a
legislación de los cuales está previsto que matrimonios extranjeros del mismo
sexo no serán reconocidos. En l os
otros casos, el resultado será incierto y dependerá de los detalles de la
legislación del Estado.
2) Matrimonios
“migratorios”: En este caso, las personas no tenían el propósito de evitar la
ley de ningún Estado, en el momento en que se casaron. Su matrimonio era válido
allí donde vivían, pero después se trasladaron a un Estado donde su matrimonio
era prohibido. Estos son l os más
duros casos. Si no hay una ley prohibiendo el matrimonio del mismo sexo, el
orden público del Estado no será bastante claro para justificar una decisión
negativa a la demanda de reconocimiento de un tal matrimonio. En el caso mismo
de que exista una tal ley, la fuerza del orden público que esta ley
supuestamente refleje, dependerá del incidente concreto del matrimonio por el
cual esté demandado el reconocimiento.
3) Matrimonios
de “visitante”: En este caso, una pareja o un miembro de la pareja está por un
tiempo presente en un Estado que no reconozca su matrimonio. Según una opinión,
un matrimonio del mismo sexo en una tal circunstancia debería siempre estar
reconocido, para cualquiera meta. Según esta opinión, cualquier otro resultado
sería inconsistente con el derecho constitucional de los ciudadanos a viajar.
4) Casos
“extraterritoriales”: Se trata de los casos en l os
cuales las personas nunca han vivido en el Estado, pero el matrimonio es
relevante a un l itigio ante los
tribunales de este Estado[31].
Se
observa que en el conjunto de los casos sobre matrimonios interraciales,
relaciones incestuosas, matrimonios con menores de edad, que en el pasado habían venido ante los
tribunales de los Estados de USA, estos tribunales, para denegar efecto a
matrimonios que habían estado validamente celebrados en otros Estados, se han
basado en dos primeras racionales:
a.
el deseo a excluir absolutamente de su territorio
ciertas relaciones sexuales o románticas;
b.
el deseo a expresar el desapruebo moral, por la
parte del Estado, de esas relaciones.
Algunos
tribunales han utilizado también una tercera racional, que una en cierto modo
las dos primeras:
-
el deseo a disuadir parejas de tales desaprobadas relaciones, a emigrar en el
Estado del tribunal juzgando[32].
.
¿Derecho al
matrimonio? ¿Derecho a definir el término “matrimonio”?
Se acentúa, con razón, que el
derecho a casarse es algo que existe como parte de los derechos implícitos en
el concepto de libertad ordenada. Sin embargo, no vale necesariamente lo mismo
para el derecho a definir el término “casarse”. El matrimonio, como institución
pública, no es un asunto de escogimiento personal, en el sentido de que no
pueda ponerse restricciones en cuanto a las parejas “permisibles”[33]. “Matrimonio” es un término, la definición de
cual es más pública que privada, menos un asunto de pluralismo y más un asunto
de consenso de la comunidad[34].
Según otra opinión, más o menos
similar a la anterior, no debemos comprender la lucha para los matrimonios del
mismo sexo, como una lucha por libertad sexual, o por libertad a concluir
relaciones. El derecho al matrimonio no es una libertad, sino un poder
atribuido por el Estado – como son l os
derechos a votar o a heredar. Uno tiene el poder, no la libertad, a casarse, a
votar, a heredar propiedad[35].
La denegación a las parejas del
mismo sexo del derecho al matrimonio, no debería considerarse como una
discriminación. Cada sistema legal toma una decisión sobre las condiciones que
deban cumplirse para que las personas puedan casarse. Esto no significa que las
personas que no cumplen esas condiciones sufren indebidamente alguna
discriminación.
[1] No obstante,
algunos países tienen ya leyes que reglan las “uniones registradas”,
institución prevista para las parejas del mismo sexo también. Algunas de estas
leyes preven que las uniones registradas tendrán consecuencias muy similares a
las del matrimonio. Eso vale, por ejemplo, en el caso de la nueva ley
alemana, Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts, 2004,
válida desde el 1.1.2005, que ha cambiado en puntos esenciales, la Ley sobre
las uniones registradas (Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft),
v. M. Wellenhofer, Das neue Recht für eingetragene
Lebenspartnerschaften, Neue Juristische Wochenschrift 2005, 705, 709.
[2] M.
Bell,
Holding Back the Tide? Cross-Border Recognition of Same-Sex Partnerships
within the European Union, European Review of Private Law 2004, 613,
618.
[3] A. Fiorini, New Belgium Law on
Same Sex Marriage and its PIL Implications, International and Comparative
Law Quarterly 52 (2003) 1039, 1042.
[4] K. Waaldijk, Others may
follow: the introduction of marriage, quasi-marriage, and semi-marriage for
same-sex couples in European countries, 38 New England Law Review 569,
576 (2004).
[5] K. Siehr, Family unions in private
international law, Netherlands International Law Review 2003, 419, 422.
[6] Jessurun
D’Oliveira,
Registered partnerships, pacses and private international law – Some
reflections, Rivista di diritto internazionale privato e processuale 10
(2000) 293, 303.
[7] Circulaire remplaçant la circulaire
du 8 mai 2003 relative à la loi du 13 févirer 2003 ouvrant le mariage à des
personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil
(27.1.2004)/
[11] R. Wintemute, The
Massachussetts Same-Sex Marriage Case: Could Decisions from Canada , Europe , and South Africa help the SJC?, 348 New
England Law Review 505, 510 (2004).
[12] L. Silberman, Same-Sex
Marriage: Refining the Conflict of Laws Analysis, 153 University of Pennsylvania
Law Review 2203 (2005).
[13] R.D.
Elliot,
The Canadian Earthquake: Same-Sex Marriage in Canada , 38 New
England Law Review 591 (2004).
[14] Act respecting certain aspects of legal capacity for
marriage for civil purposes, Bill C-38, http://canada.justice.gc.ca/en/fs/ssm/.
[15] Según una
opinión, es importante distinguir el matrimonio civil del matrimonio religioso,
v. G. Busek, Civil marriage for same-sex couples, 38 New England Law
Review 495 (2004).
[16] J. Sloth-Nielsen/B.
Van Heerden, The Constitutional Family: Developments in South
African Family Law Jurisprudence Under the 1996 Constitution, International
Journal of Law, Policy and the Family 17 (2003) 121.
[20] M. Strasser, Lawrence , Same-Sex
Marriage and the Constitution: What is Protected and Why, 38 New
England Law Review 667, 676 (2004).
[22] Una
sentencia que constituye un hito en USA, v. D.B. Zucco, Introduction, 88
Minnesota Law Review 1017 (2004).
[23] K.M. Franke, The
Domesticated Liberty
of Lawrence
v. Texas ,
104 Columbia
Law Review 1399, 1401 n. 12 (2004).
[24] W.N. Eskridge,
Jr. Lawrence’s Jurisprudence of Tolerance:
Judicial Review to Lower the Stakes Identity Politics, 88 Minnesota Law Review
1021 (2004).
[26] Sobre los
sistemas legales mixtos, v. E. Moustaira, Estaciones en el camino del
derecho comparado. Tesis y antitesis, Atenas – Komotini 2003, 113-121.
Sobre el sistema de Sudáfrica, v. E. Moustaira, Derecho comparado.
Cursos universitarios, Atenas – Komotini 2004, 84-89.
[27] D. Avila ,
To Wed & Let Wed? The Intrusive Impact on Dissenting Religious Belief &
Practices Created by Same-Sex Marriages, 38 New England Law Review 505,
507-508 (2004).
[28] En los
Estados Unidos de América, el derecho internacional privado pertenece a la
competencia de cada Estado y es análogo del derecho interestatal privado, es
decir, los mismos principios y las mismas reglas valen para ambos, v. E.N.
Moustaira, La evolución del derecho internacional privado en los Estados
Unidos de América. Tradición – Revolución – Contra-revolución, Atenas 1996,
2 n. 6.
[29] A. Koppelman, Same-Sex
Marriage, Choice of Law, and Public Policy, 76 Rexas Law Review 921 (1998),
L. Kramer, Same-Sex Marriage, Conflict of Laws, and the Unconstitutional
Public Policy Exception, 106 Yale Law Journal 1965 (1997).
[31] A. Koppelman, Interstate Recognition of
Same-Sex Marriages and Civil Unions: A Handbook for Judges, 153 University of Pennsylvania Law Review 2143, 2144-2145 (2005).
[32] T. Barrington
Wolff, Interest Analysis in Interjurisdictional Marriage
Disputes, 153 University
of Pennsylvania
Law Review 2215, 2216 (2005).
[33] Como cree, por ejemplo, R.F. Moran,
Love with a Proper Stranger: GAT Anti-Miscegenation Laws Can Tell Us About the
Meaning of Race, Sex, and Marriage, 32 Hofstra Law Review 1663 (2003).
[34] J. Michaelson, On Listening
to the Kulturkampf, or, How America Overruled Bowers v. Hardwick,
even though Romer v. Evans Didn’t, 49 Duke Law Journal 1559, 1612
(2000).
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